قاعده ضمان يد - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ٢٢٣ - ديدگاه محقق رشتى رحمه الله در ضمان حر

نداريم؛ و اساساً، در كلام ايشان، هيچ دليلى بر اين مطلب كه يدِ موجبِ ضمان، يدِ كاشف از ملكيّت است، اقامه نشده است.

٢- استشهاد ايشان به فتواى مرحوم علّامه صحيح نيست؛ زيرا، در صحّت اين فتوا مناقشه است؛ چه آن كه ترديدى نيست كه در ضمان، بين لباس شخص صغير و لباس شخص كبير فرقى نيست. و اگر مراد مرحوم علّامه آن است كه از طريق حديث على اليد، نمى‌توان براى ضمان در لباس صغير استدلال نمود، بايد در جواب گفت: عموم و اطلاق حديث، به خوبى شامل لباس صغير مى‌شود. و اگر بپذيريم بر خود صغير، «يد» صدق نمى‌كند، ملازمه‌اى نيست‌كه بر لباس او هم «يد» صدق نكند.

والد محقّق‌ [١] دو توجيه براى كلام مرحوم علّامه ذكر نموده، و سپس، هر دو را مورد مناقشه قرار داده‌اند؛

توجيه اوّل: مراد علّامه رحمه الله آن است كه اگر چه كلمه يد، در قاعده ضمان يد متّصف به عدوانى بوده و با كلمه يد، در قاعده اماريّت يد كه متّصف به مشكوك بودن است، اختلاف دارد، اما در هر دو قاعده موصوف، يعنى: ذاتِ يد، به يك معنا است. از طرف ديگر، ترديدى نيست كه در قاعده اماريّت، كلمه يد، ظهور در چيزى دارد كه متّصف به مملوكيّت شود- يعنى: متعلّق آن متّصف به مملوكيّت شود- چرا كه يدِ بر خمر و يا خنزير اماره بر ملكيّت نيست؛ بنابراين، در قاعده ضمان نيز مراد از يد، بايستى همين معنا باشد.

اشكالات توجيه اوّل: اين توجيه با دو اشكال مواجه است: ١- دليلى نداريم كه هر دو قاعده بايد در اين معنا يكسان باشند؛ بلكه قرينه مناسبت حكم و موضوع در قاعده‌ى اماريّت دلالت بر اين دارد كه مراد، يدِ بر چيزى است كه قابليّت اتّصاف به ملكيّت را داشته باشد، و در چنين موردى است كه يد

[١]. محمّد الفاضل اللنكرانى، القواعد الفقهيّة، ج ١، ص ١١٨.