نعم بناء على التعبّدية لا يتعدى من البيع إلى غيره من المعاوضات لأنّ إلغاء الخصوصيّة و استظهار أنّ المناط هو المعاوضة يتوقّف على شمّ الفقاهة خصوصا في تسرية الحكم إلى شبه المعاوضات كعوض الخلع و المهر‌

ثمّ إنّ ممّا ذكرنا ظهر أمور أحدها ثبوت أصل الضّمان و ثانيها كون الضّمان ضمانا معاوضيّا لا ضمانا واقعيا فمقتضاه الانفساخ و ثالثها أنّ الانفساخ قبل التّلف آنا ما على طبق مقتضى المعاوضة فعلى هذا يجري هذه الأحكام في سائر المعاوضات و رابعها أنّ الضّمان يرتفع بتخلية البائع و إن لم يقبضه المشتري‌

و بقي هنا أمر آخر يجب التعرّض له و هو أنّه هل هذا الضّمان قابل للإسقاط أم لا و الحق عدم سقوطه بالإسقاط لا لأنّه إسقاط لما لم يجب لأنّ الضّمان فعليّ بمقتضى المعاوضة و لا لأنّه مجعول شرعيّ تعبدي لا يقبل الإسقاط لأنّ التعبّدي على قسمين قسم راجع إلى حقّ خلقي كخيار الحيوان أو قسم ممحّض في كونه حكما شرعيا كلزوم النّكاح و جواز الهبة فلو كان من قبيل الثّاني فلا يقبل الإسقاط مطلقا لأنّه من آثار الحكم و هو المائز بينه و بين الحقّ و أمّا لو كان من قبيل الأوّل فلو رجع الإسقاط إلى أصل الجعل كما لو جعل العقد غير خياريّ فهذا راجع إلى الشّرط المخالف للكتاب أو لمقتضى العقد و أمّا لو رجع إلى إسقاط حقّه فلا محذور كما قدّمناه في خيار المجلس بل لأنّ حكم الضّمان المعاوضي حكم ضمان الأعيان فكما أنّه ليس للمغصوب منه إسقاط الضّمان عن الغاصب مع بقاء يده على حالها من كونها يد ضمان فكذلك في المقام لأنّ المعاوضة إن اقتضت الضّمان قبل القبض فقبل رفعها بالإقالة و قبل رفع عدم القبض بهبة أو إباحة لا يمكن أن يرفع مقتضاها‌

و بالجملة لا بدّ في رفع الضّمان من رفع موضوعه فمع بقاء الموضوع على حاله لا يمكن رفع أثره إمّا لأنّه مخالف لأصل الجعل أو مخالف لمقتضى العقد فليس رفعه تحت استيلائه و سلطنته‌

[مسألة لو تلف بعض المبيع قبل قبضه]

قوله (قدّس سرّه) لو تلف بعض المبيع قبل قبضه إلى آخره

لا شبهة في أنّ تلف بعض المبيع كتلف كلّه لو كان البعض ممّا يقسّط عليه الثّمن في عقد المعاوضة كتلف أحد العبدين اللّذين باعهما صفقة و تلف منّ من الحنطة من عشرة أمنان سواء قلنا بأنّ القاعدة على القاعدة أو على التعبّد‌

أمّا بناء على الأوّل لأنّ التّلف إذا اقتضى انفساخ المعاوضة بالنّسبة إلى التّالف فيرجع التّالف آنا ما إلى ملك البائع‌

و أمّا على الثّاني فلأنّ المبيع و إن كان منصرفا عن بعض المبيع و ظاهره هو المنتقل إلى المشتري بعقد مستقلّ لا في ضمن العقد الواقع على المجموع إلّا أنّ هذا الانصراف بدوي لصدق المبيع على كلّ جزء ممّا وقع عليه العقد و لذا لو لم يكن هذا الجزء موجودا أو مملوكا في حال العقد يبطل البيع بالنّسبة إليه و يصحّ في الباقي‌

و أمّا لو لم يكن البعض ممّا يقسّط عليه الثّمن كيد العبد و رجله فحكمه حكم تلف الوصف و الحقّ فيه أنّ تلفه لا يوجب إلّا تحقّق الخيار للمشتري سواء كان الوصف ممّا ثبت فيه الأرش لو كان في أوّل العقد مفقودا أو لم يكن‌

و بالجملة لا فرق بين تلف وصف الصحّة و سائر الأوصاف و تعذّر الشّرط فإن كلّها لو حدث بعد العقد و قبل القبض يكون موجبا للخيار لا الأرش لأنّ تعهّد البائع بالتّسليم موصوفا لا يقتضي انفساخ المعاوضة بالنّسبة إليه بعد كونه موصوفا حال العقد و سرّه أنّ في عقود المعاوضة لا يجعل مقدار من الثّمن مقابلا للوصف مطلقا فإنّ‌