و كيف كان فما يظهر من هؤلاء الأجلّة من عدم جواز الإجبار على الشّرط مع تصريحهم بأنّه كالجزء من العوضين بل أنّ له قسطا من الثمن و ثبوت الخيار بمجرّد التخلّف لا وجه له و أضعف من ذلك تفصيلهم في مسألة اشتراط العتق بأنّه إن قلنا إنّه حق للّه تعالى يجبر عليه لو امتنع و إن قلنا إنّه حقّ للبائع لم يجبر إذ لا معنى لكونه حقّا له تبارك و تعالى إلّا اعتبار قصد التقرّب فيه و لازمه التعدّي إلى كلّ ما يكون كذلك كاشتراط الوقف أو الصّدقة أو بناء قنطرة و غيرها من الوجوه البريّة فلا وجه للاختصاص بالعتق و لا يقاس بمنذور الصّدقة و غيره لبداهة الفرق بينهما فإنّ طرف الالتزام هنا هو اللّٰه تعالى دون المشروط له كما لا يخفى‌

و كيف كان فقد ظهر من مجموع ما ذكرنا أن بالشّرط يثبت حق مالكيّ للمشروط له على الشّارط الموجب لاشتغال ذمته به كما في سائر الحقوق و يسقط بالإسقاط كما اتّفقوا عليه و تسالمهم ظاهرا في غير اشتراط العتق و قد عرفت عدم الفرق بينه و بين غيره من الأمور القربيّة و غيرها الرّاجع انتفاعها إلى من له الحقّ أو الأجنبي فيستحقّ المطالبة و الإجبار مع المماطلة و مع التعذّر يوجب الخيار لعدم التزامه بفاقد الشّرط‌

نعم توجيه الخيار مع صحّة البيع دون البطلان كما يسبق في بادي النّظر مطلب آخر يأتي الكلام في تنقيحه آنفا فتدبّر‌

[الثالثة في أنّه هل للمشروط له الفسخ مع التّمكّن من الإجبار]

قوله (قدّس سرّه) الثالثة في أنّه هل للمشروط له الفسخ مع التّمكّن من الإجبار

لا يخفى أنّ المسألة بعينها هي المسألة السّابقة باختلاف يسير و تفاوت في العبارة و لعلّه سهو من قلمه فراجع و تدبّر‌

نعم زيادتها على السّابقة أنّه لو كان الشّرط من قبيل الإنشاء القابل للنيابة فهل يوقعه الحاكم عنه إذا فرض تعذّر إجباره أو عند امتناعه مطلقا نظرا إلى عدم تحقّق الإنشاء عن طيب و رضاء مع اعتباره فيه فيدور بين سقوط أحد الشّرطين من الطّيب و الرّضا أو المباشرة و قد استدلّ على جواز إيقاعه للحاكم بعموم ولاية السّلطان على الممتنع و لكن لا يخفى أنّ عمومه مع وجود المولى عليه و حضوره و كمال عقله و بلوغه ممنوع فتأمل جيّدا‌

[لو تعذّر الشّرط فليس للمشتري إلّا الخيار لعدم دليل على الأرش]

الرّابعة لو تعذّر الشّرط فليس للمشتري إلّا الخيار إلى آخره

سواء كان الشّرط متعذّرا حال العقد أو طرأ التعذّر عليه من غير فرق بين ما يرجع إلى العوضين كالأوصاف أو غيره من الأمور الخارجيّة كالأفعال و الأعمال نعم لو كان الفعل متعذّرا ابتداء فيدخل في مسألة العقد المشروط بالشّرط الفاسد و سيأتي أنّ الحكم فيه أيضا هو الخيار لا الفساد كما هو مختار جماعة من الأمجاد‌

و كيف كان تحقيق البحث في المقام يقع في مطالب ثلاثة الأوّل في صحّة العقد و عدم بطلانه بتعذّر الشّرط الثّاني في جوازه و ثبوت الخيار للمشروط له و كيفيّة الجمع بين الصّحّة و الجواز على ما يقتضيه القاعدة نعم بناء على مسلك شيخنا العلّامة (قدّس سرّه) من اقتضاء القاعدة البطلان و إثبات الخيار بالتعبّد من الإجماع و قاعدة الضّرر فالأمر سهل و لكن قد أبطلنا هذا المسلك في خيار الغبن و غيره مشروحا فإنّ الإجماع في أمثال تلك المسائل العرفيّة الإمضائيّة شرعا تحصيله لا يخلو عن تأمّل‌

و أمّا القاعدة فقد حقّقنا في محلّه أنّه لو ثبت الخيار بوجه آخر من استناده إلى تعذّر الشّروط الضمنيّة أو الصّريحة فالتمسّك بها في محلّه حيث إنّ الوفاء و الرّضا بفاقد الشّرط ضرر على المشروط له إلّا أنّه مستغنى عنه في تلك الصّورة و إن لم يثبت الخيار بوجه آخر فلا موقع للتمسّك بأدلّة الضّرر و لإقدام المشروط له على المعاملة بعلم منه و اختياره و مجرّد تخلّف الشّرط لا يكاد يوجب الخيار‌