تبصرة الفقهاء - الرازي النجفي الاصفهاني، محمد تقي - الصفحة ٤٣٢ - فروع

وحكي القول به عن الشيخين في المقنعة [١] ونهاية [٢] والديلمي والقاضي في الكامل والحلبي [٣] والحلي [٤].

ويجوز اشتراطه للمشتري على ما نصّ عليه جماعة منهم ، وكذا للبائع فيكون الشرط مؤكّدا.

وعن الإسكافي [٥] أنه يجوز أن يستثنى الجنين في بطن أمّه من آدمي وحيوان.

وفيه إلى اندراجه في المبيع لو لا الاستثناء كما هو المصرّح به في كلام الطوسي.

وذهب الشيخ في المبسوط [٦] والقاضي في المهذّب [٧] والجواهر [٨] إلى أنّه للمشتري ، ولا يجوز اشتراطه [٩] للبائع.

وقد حكي القول المذكور عن الشافعي.

حجّة الأوّل أنّ البيع إنّما تعلّق بالأمّ ، والحمل خارج عن مفهومه ، فلا يتناوله اللفظ مطابقة ولا تضمّنا ولا التزاما في المقام عقلا ولا عرفا ، فلا قاضي باندراجه في المبيع مع الإطلاق.

نعم ، لو شرط كونه للمشتري كان الشرط متّبعا ؛ للزوم الوفاء به.

ووجه الثاني أنه بمنزلة الجزء من الأم ، فيتبعه في الانتقال إلّا أن يصرّح بخلافه ، فيتبع التصريح.