حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٢٢٤ - الملزم الثالث نقل العينين او احداهما

المعاملي والالتزام المعاملي لا استقلال لها في الفعلية والتحصل، بل باعتبار بقاء ما وقع عليه القرار والجعل وتعلق به الالتزام.

وقد مر سابقا [١] أن عنوان رد الملك لا بد له من ثبوت الملك، فإن المعدوم لا رد له ولا رجوع فيه، وأن اعتبار الملك سنخ اعتبار لا بد من أن يتعلق بما له نحو من أنحاء الثبوت، لأن إعتبار الاحاطة والاحتواء والوجدان اعتبارات لا تتعلق بالمعدوم من جميع الجهات، فإنه لا معنى للاحاطة بالمعدوم ولا لاحتوائه ولا لوجدانه، وأن الوجود والثبوت المضاف إلى مال إما باعتبار وجوده العيني الخارجي، أو باعتبار وجوده في الذمة أو في العهدة، وهما نحوان من وجوده الاعتباري الصحيح عرفا وشرعا، ومن البين أن التالف ليس له ثبوت خارجي كما هو مفروض، ولا وجود في الذمة ولا في العهدة، فإن تلف مال أحد في ملكه لا يوجب دخوله في عهدته ولا اعتبار ماليته في ذمته.

وما ذكرنا سابقا [٢] من أن المعاوضة باعتبار المالية، والمالية محفوظة بالعين والبدل وإن كان يصحح تملك مالية التالف في ذمة من تلف عنده، إلا أن رد الملكحيث يتوقف على سبق وجود الملك فلا يعقل اعتباره هنا، حيث إنه قبل الرد لا ثبوت للمال في ذمة المفسوخ عليه، بداهة عدم تعقل ملك الانسان لبدل التالف في ذمة نفسه، فلا محالة من يلتزم باعتبار الفسخ أو التراد حتى حال التلف لا بد له من الالتزام بأوسع مما ذكرنا سابقا [٣] من اعتبار المعاوضة بين المالين تصحيحا للفسخ أو للرد، وحينئذ كما يمكن اعتبار الفسخ أو التراد حال التلف فكذا حال التصرف.

وعليه فنقول: أصل الاشكال في التلف والتصرف مبني على أن البيع بمعنى التمليك والتملك، وأن رد الملك يستلزم بقاء الملك، ولا ملك على الفرض، إما لتلف الذات أو لتلف وصف الملكية بالتصرف الناقل، وأما إذا قلنا بأن البيع جعل

[١] تعليقة ١١٤.

[٢] تعليقة ١٠٧.

[٣] تعليقة ١٠٧.