حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٤٣٠ - بدل الحيلولة

فيما بعد، فضلا عن رجاء حصوله، فالتعذر المسقط للتكليف ليس عين اليأس، كما أن رجاء الوصول يجتمع مع القدرة على تحصيله ومع عدمها، فليس رجاء الوصول مستلزما للقدرة على التحصيل.

وأما حكم المسألة فيختلف بإختلاف مداركها، فمقتضى قاعدة اليد على التقريبالذي ذكرناه [١] اعتبار التعذر الحقيقي، حيث إنه مبني على لزوم اللغوية مع عدم العهدة التكليفية، فلا محالة مع القدرة على التحصيل له عهدة تكليفية فلا كاشف عن عهدة مالية، وأما قاعدة الضرر فمقتضاها كفاية مطلق التعذر للتضرر بعدم الانتفاع بماله في مدة طويلة، وأما قاعدة السلطنة فيمكن أن يقال له السلطنة على مطالبة ماله وعلى مطالبة مالية ماله من دون ترتب الثانية على عدم الاولى.

كما يمكن أن يقال إنه لا ريب في عدم السلطنة له على مطالبة مالية منحازة عن ذات ماله عند عدم التعذر رأسا، للتمكن من مطالبة ماله، فكذا فيما نحن فيه، حيث إن المفروض التمكن من إلزامه برد ماله ولا أقل من الشك في الشمول، فالاصل عدم التسلط على أزيد من الإلزام برد ماله، حيث كان قبل عروض التعذر كذلك، كما عرفت وقد تقدم بعض ما يناسب المقام في المثلى المتعذر مثله، فراجع [٢].

- قوله (قدس سره): (ثم إن ثبوت القيمة مع تعذر العين ليس كثبوتها. ..الخ)[٣].

لا يخفى عليك اختلاف حكم المسألة باختلاف مداركها أيضا.

أما بناء على قاعدة اليد، وأن العين التي هي في العهدة لها عهدة مالية لا يخرج عنها حال التعذر إلا بدفع القيمة، فحال الخروج عن هذه العهدة كحال الخروج عنعهدة العين التالفة، ولو لم يكن هناك اشتغال الذمة ببدل الحيلولة كما قربناه [٤] في بدل التلف أيضا، فللغاصب الخروج عن هذه العهدة، وإن كان للمالك أيضا رد القيمة

[١] تعليقة ٢٧٠.

[٢] تعليقة ٢٣٠.

[٣] كتاب المكاسب ١١٢ سطر ٥.

[٤] تعليقة ١٨٨.