حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٣٩٢ - هل يعد من التعذر خروجه عن القيمة المتعارفة

تلك الصفة لا من حيث ازالة المالية.

ومقتضى قاعدة الضرر - لو قلنا بأنها دليل الضمان - وإن كان تدارك المالية، إلا أنهاكما قيل معارضة بالمثل في طرف الضامن أيضا، لأن لزوم تدارك المالية ضرر على الضامن أيضا، وليس ذلك اقداما منه على الضرر خصوصا مع الجهل فتدبر.

وأما مع الشك في الخروج عن عهدة العين بدفعها من دون تدارك ماليتها، فهل الاصل بقاء العهدة إلى أن يتدارك المالية؟ أو الاصل بقائه على ما كان من الخروج عن العهدة بدفعها قبل سقوطها عن المالية؟ ولا مجال للاصل على الوجه الاول، إذ لم يثبت للعهدة أثر شرعا وعرفا إلا وجوب دفع العين، فلا معنى للتعبد بالقيمة من أجل التعبد ببقاء العهدة، بل التعبد بالعهدة فرع كون القيمة من آثارها ولو بقاء إلا بالاصل المثبت، لأن بقائها مع دفع العين ملزوم عادة أو عقلا للزوم تدارك المالية، وإلا كان التعبد ببقائها لغوا، ولا يقاس بأصالة اللزوم في الملك من باب استصحاب كلي الملك، فإن التعبد ببقائه تعبد بالأثر المشترك - وهو جواز التصرف للمالك السابق وحرمة التصرف على الفاسخ - وهو يلازم اللزوم، لا أنه تعبد باللزوم بالتعبد بكلي الملك، والأثر المشترك هنا بين العين الباقية على المالية أو الساقطة عنها وجوب دفع العين، وهو لا يلازم دفع القيمة فلا تغفل.

نعم أصالة بقاء الخروج عن عهدة العين بدفعها قبل سقوطها عن المالية لا بأس بها هذا كله في حكم العين.

وأما المثل إذا سقط عن المالية فالاقوى تدارك المالية، سواء قلنا ببقاء العين التالفة في العهدة أو قلنا بانقلاب عهدة العين إلى ذمة المثل، لأن تغريم العين وضمانها ليس إلا من حيث رعاية ماليتها لا من حيث رعاية ملكيتها، فإن حيثية الملكية مقتضية لردها بعينها، وحيثية ماليتها مقتضية لتغريمها وتضمينها وتدارك ماليتها، وما ليس بمال لا يتدارك به المال.

لا يقال: مقتضى الطريقة العرفية تدارك التالف بالأقرب فالأقرب، ومن الواضح أن