حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٢١٨ - الملزم الثاني لو تلفت احدى العينين

الحكومة على اصالة عدم الضمان بالمثل والقيمة، لما مر [١] من أن مقتضى التراد ضمان التالف ببدله الواقعي، فتدبر جيدا.

- قوله (قدس سره): (مع أن ضمان التالف ببدله معلوم. ..الخ)[٢].

إن أريد من الضمان المعلوم الأعم من ضمان المعاوضة وضمان الغرامة فالعلم الاجمالي غير مانع، لأن ضمان المعاوضة مسبوق بالوجود، وضمان الغرامة بالبدل الواقعي مسبوق بالعدم، فلا معارضة بينهما، حتى يتساقطا بسبب العلم الاجمالي.

وإن أريد من الضمان ضمان الغرامة، والمراد من البدل الجعلي ما جعله الشارع بدلا تعبديا للتالف على خلاف الطريقة العرفية في باب الغرامات، لا البدل الجعلي من المتعاطيين ليكون من ضمان المعاوضة، فكل من الضمان بالبدل التعبدي والبدل الواقعي مسبوق بالعدم، ولا مجال لهما معا لمكان العلم الاجمالي فيتساقطان، وتبقى أصالة السلطنة - المقتضية للرجوع، وضمان التالف ببدله الواقعي من باب اقتضاء الرجوع وانحلال المعاوضة - سليمة عن المعارض.

والظاهر إرادة الشق الثاني وهو المناسب لضمان التالف على أي حال، إذ بقاء ضمان المعاوضة من حيث الاباحة لا يوجب تعين الباقي بدلا للتالف، حيث لا يتدارك التالف إلا بقيام شئ مقامه في الملكية، وقد مر [٣] سابقا في عنوان كلامه (قدس سره) ما يدل عليه من حيث احتمال تعين الباقي ملكا لمالك التالف.

ولذا تمسك (قدس سره) بأصالة بقاء المال على ملك مالكه، فلا يرد عليه ما أورده بعض أجلة المحشين [٤]، لابتنائه على استفادة الشق الاول من كلامه (رحمه الله).

- قوله (قدس سره): (مضافا إلى ما قد يقال من أن عموم.

الخ) [٥]

[١] تعليقة ١١٠.

[٢] كتاب المكاسب ٩١ سطر ١٢.

[٣] تعليقة ١٠٩ قوله (والظاهر من المصنف. ).

[٤] حاشية اليزدي ٨٢ سطر ٢٤.

[٥] كتاب المكاسب ٩١ سطر ١٣.