حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ١١٦ - تخلف العقد عن القصد

فهو بظاهره التزام منه بجواز التخلف وعدم التبعية، مع إنه كما عرفت [١] عقلي ولا مجال لقصر التبعية على الايجاب فقط، مع أن السلب أوفق بالعبارة وعقلية التبعية فيه.

بل الجواب ما مر سابقا [٢] من أن الاباحة ليست انشائية، لاستحالتها مع التسبب إلى الملكية، بل إما من جهة الرضا الضمني أو حكم شرعي محض، وشئ منها ليس تسبيبا بالعقد ولا مضمونه، حتى يقال وقع بالعقد ما لم يقصد، بل لو فرض إمكان الاباحة المالكية الضمنية بالمعطاة مع فرض قصد التمليك فهي غير موجبة للتخلف، لأن المفروض أن الواقع مما قصد ضمنا إلا أن اصل الفرض محال كما مر [٣].

- قوله (قدس سره): (وثانيا إن تخلف العقد عن مقصود المتبايعين كثير. ..الخ)[٤].

غرضه (قدس سره) ليس إمكان التخلف، لأن التخلف مستحيل عقلا، لا أنه غير سائغ شرعا حتى يجوز أحيانا بحكم الشارع، بل غرضه (قدس سره) أن مثل ترتيب الاباحة مع عدم قصدهاإن كان تخلفا فمثله كثير، فغرضه النقض بعد الحل، فكما لا تخلف حقيقة في هذه الموارد بل بحسب الصورة، فكذا فيما نحن فيه.

أما موارد التخلف: فمنها: الحكم بالضمان بالبدل الواقعي المرتب على العقد الفاسد، بحيث نسب إليه [٥] في ما اشتهر من أن ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده - كقولهم هنا بأن المعاطاة تفيد الاباحة - مع أن المقصود هو التضمين بالمسمى.

ويندفع: بعد معلومية المسامحة في امثال هذه التعبيرات، أن ترتب الضمان على

[١] في نفس التعليقة.

[٢] تعليقة ٥٢.

[٣] تعليقة ٥٢.

[٤] كتاب المكاسب ٨٤ سطر ١٨.

[٥] أي العقد فعلى هذا حتى يكون منسوبا الضمان للعقد حق العبارة أن يقال (ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده) بالتشديد.