ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب - التبريزي، الميرزا جواد - الصفحة ١٢٦ - التنجیز فی العقد

الظاهر الفرق بین مثال الطلاق و طرفیه (١)
______________________________
العرف بلا حصوله کما فی الزوجیة بالإضافة إلی الطلاق فإنه لا یکون لعنوان الطلاق خارجیة إلا فی مورد ثبوت علقة الزوجیة و کالعتق فإنه لا یتحقق إلا فی مورد الرقیة- ففی مثل ذلک لا یمکن الإنشاء یعنی قصد الطلاق أو العتق مثلا بدون إحراز الزوجیة أو الرقیة الأعلی وجه التقدیر و التعلیق و لو قیل بعدم جواز التعلیق حتی فی مثل هذه الموارد فلا بد من الطلاق أو العتق منجزا.
و لکن یظهر من الشهید (ره) فی القواعد ان العقد حتی بصورة التنجیز مع عدم الجزم باطل و قد ذکر انه لو تزوج بامرأة یشک فی کونها محرمة علیه فظهر حلها فالنکاح باطل لعدم الجزم حال العقد ثم أردف علی ذلک الإیقاعات کما لو خالع امرأة أو طلقها و هو شاک فی زوجیتها أو ولی نائب الإمام قاضیا لا یعلم أهلیته فظهر أهلا فلا یثبت الطلاق أو الولایة علی القضاء باعتبار عدم الجزم بهما حال إیقاعها.
و هذا بخلاف مسألة بیع الوارث المال لظن حیاة مورثه فإنه صحیح فیما لو ظهر موت المورث و ذلک فان قصد التملیک من الوارث حاصل جزما کان هو المالک أو مورثه غایة الأمر یکون التملیک فی الثانی فضولیا و تکون صحته فعلا علی تقدیر موت المورث و نظیر هذا البیع تزویج أمة أبیه من آخر فظهر موت أبیه حال تزویجها فان القصد و الجزم بالنکاح حاصل غایة الأمر یکون النکاح علی تقدیر حیاة أبیه فضولیا.
(١) المراد من طرفی الطلاق تزویج امراة یشک فی أنها محرمة علیه فبان حلها و تولیة نائب الإمام علیه السّلام قاضیا لا یعلم أهلیته للقضاء فبان أهلا و الوجه فی الفرق بینهما و بین الطلاق ان عنوان الطلاق لا یحصل الا مع الزوجیة کما مر بخلاف النکاح فان عدم کون المرأة محرمة علیه شرط شرعی فی النکاح کما ان عدالة القاضی مثلا شرط شرعی لتولی منصب القضاء فیمکن إنشائهما مع الجزم و بلا تعلیق.