ارشاد الطالب الی تعلیق المکاسب - التبريزي، الميرزا جواد - الصفحة ١٠٠ - الثامن لا إشکال فی تحقق المعاطاة المصطلحة التی هی معرکة الآراء بین الخاصة و العامة

و اما ان یشمل هذا و غیره کما هو ظاهر (١).
و ربما یجمع بین هذا الکلام إلخ (٢).
______________________________
مستقلة مبنی علی مسلک الإباحة ینافی ما حکی عن الشهید فی حواشیه علی القواعد حیث ذکر فیها ان المعاطاة معاوضة مستقلة أو جائزة.
و وجه المنافاة انه لو قیل بلزوم المعاوضة فلا بد من الالتزام بحصول الملک من الأول مع عدم کونها بیعا، و کأنه (ره) دفع الوهم بان کلام الشهید (ره) مبنی علی مسلکه فی المعاطاة و هی الالتزام بالإباحة، و المعاوضة فی کلامه معاوضة فی الإباحة، لا الملک و لزوم و هذه الإباحة، باعتبار معاوضتها لا یقتضی حدوث الملک.
أقول المعاوضة فی الإباحة تلازم حصول الملک بالمعاطاة فإنه لا بد من الالتزام بحصوله عند حدوث أحد الملزمات فان تصرف المباح له فی مال صاحبه بما یتوقف علی کونه مالکا لا یتم الا بحصول الملک له و إذا قلنا انها لازمة من ابتداء الأمر فلا بد من الالتزام بحصول الملک من الأول و الحاصل فرق بین الإباحة المالکیة و الشرعیة فإن لزوم الأول من الابتداء لا یلازم الملک بخلاف الثانیة کما لا یخفی.
(١) و وجه الظهور عدم تقیید الفاسد فی کلامهم بما إذا کان الفساد من جهة اختلال شروط الصیغة.
(٢) و حاصل الجمع ان عدم جواز التصرف فی المقبوض بالعقد الفاسد و ضمانه یکون فی فرض رضا کل منهما بتصرف صاحبه لصیرورته ملکا له بالعقد، و علی ذلک فلا یجوز للآخر التصرف، و یکون ضامنا للمال لان جواز تصرفه اما باعتبار الملک و المفروض عدم حصوله و اما باعتبار رضا الآخر بتصرفه مع عدم کون المال ملکا له و المفروض انتفاء هذا الرضا و اما جواز التصرف و جریان حکم المعاطاة علی المقبوض بالعقد الفاسد فیکون فی فرضین.
أحدهما ما إذا علما فساد العقد و عدم صیرورة المال ملکا للآخر بالعقد و