مبسوط فتوا به ضمان داده است؛ شهيد اوّل رحمه الله در دروس‌ و نيز شيخ رحمه الله در خلاف‌ و مرحوم علّامه در مختلف‌ اين رأى را تقويت نموده‌اند؛ و در تبصره‌ و حاشيه ارشاد و برخى ديگر از كتاب‌هاى فقهى اين قول اختيار شده است. از علماى عامّه نيز ابوحنيفه اين رأى را پذيرفته است. برخى ديگر از فقها اين قول را فقط نقل نموده، و هيچ ترجيحى نسبت به آن نداده‌اند؛ مانند مرحوم محقّق در المختصر النافع‌، فاضل آبى رحمه الله در كشف الرموز، علّامه رحمه الله در تحرير و ارشاد، مرحوم شهيد ثانى در غاية المراد و ابن فهد رحمه الله در مهذب.

مرحوم صاحب جواهر بعد از نقل اين اقوال، فرموده است: «نعم لا وجه ظاهر تقتضي الضمان». ايشان معتقد است دليل روشنى بر ضمان حُرّ صغيرى كه به اين صورت تلف شده باشد، نداريم؛ و آن چه به عنوان دليل مطرح هست، دو امر است كه هر دوى آن‌ها مخدوش است. آن دو وجه عبارت است از:

١- ممكن است كسى ادّعا كند در اين فرض، غاصب به علت غصب، سبب در تلف شدن او شده است؛ مانند اين‌كه كسى در راه چاهى حفر كند و ديگرى در آن قرار گيرد؛ همان طور كه در اين مورد سببيّت وجود دارد، در اين بحث و مسأله نيز سببيّت است. صاحب جواهر رحمه الله فرموده است: اين دليل واضح المنع است؛ زيرا، در مقيس عليه مسأله سببيّت از نظر عرف واضح است، اما در مقيس، سببيّت روشن نيست.

٢- در برخى از روايات، وارد شده است: «من استعار حراً صغيراً فعيب فهو ضامن» [١]؛ بر حسب اين روايت، در ما نحن فيه، ضمان بايد وجود داشته باشد. مرحوم صاحب جواهر قدس سره به اين روايت دو اشكال وارد نموده است: اوّل اين‌كه، سند اين روايت ضعيف است؛ و دوّم اين‌كه، بر فرض صحّت سند، هيچ فقيهى به اين روايت عمل ننموده است.

ايشان بعد از ردّ هر دو دليل، دو توهّم را ذكر كرده و پاسخ مى‌دهد:

توهّم اوّل: اگر در صغير ضمان را نپذيريم، اين امر موجب مى‌شود كسانى كه به دنبال قتل اطفال هستند، حيله‌اى داشته باشند؛ به عبارت ديگر، بايد

[١]. محمّد بن حسن الحرّ العاملى، وسائل الشيعة، ج ١٩، ص ٩٤.