قاعده ضمان يد - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ٢١٩ - مقام اول بررسى ضمان نسبت به حر

بگوييم نفس غصب و عدوان با ضمان مناسبت دارد، و گرنه چنين تالى فاسدى خواهد داشت.

جواب: اين مناسبت، مجرّد اعتبار و استحسان است؛ و در فقه براى فقيه قابل اتّكا نيست.

توهّم دوّم: اگر كسى مملوك صغير يا مجنونى را در مسبعه قرار دهد كه درّندگان او را از بين مى‌برند، در اين صورت مسلّماً ضمان وجود دارد، آيا ضمان در اين مورد، اقتضاى ضمان در ما نحن فيه را ندارد؟

جواب: خير، چنين اقتضايى نيست؛ زيرا، در آن مورد مسأله تسبيب به وضوح وجود دارد و شخص غاصب، سببيّت عرفى در اين امر دارد، اما در مسأله مورد بحث، غاصب سببيّت ندارد.

مرحوم صاحب جواهر قدس سره در انتهاى بحث فرموده است:

«فالمتّجه عدم الضمان مع فرض عدم تقصير منه في حفظه بالاهمال ونحوه وربما يحمل القول بالضمان على ما لو أهمل، بحيث يكون سببا في تلفه لكونه غير قابل لحفظ نفسه بخلاف ما إذا لم يهمل فاتّفق تلفه بأمر لا مدخل لاهماله فيه، وحينئذ يكون النزاع لفظيّاً».

اين فرمايش ايشان متين است، اما نكته‌ى مهمّ آن است كه در فرض اهمال، قتل استناد به غاصب پيدا مى‌كند؛ و آيا مقصود از ضمان در اين فرض، همان ديه مقدّره است يا اين‌كه مقصود آن است كه حُرّ صغير را به منزله مملوك صغير فرض كرده و آن را قيمت‌گذارى نماييم؟ ظاهر آن است كه احتمال اوّل- ديه مقدّره- صحيح است؛ و در نتيجه، از بحث ضمان اصطلاحى در باب غصب، به طور كلّ خارج مى‌شود.

امام خمينى رحمه الله در كتاب الغصب‌ تحرير الوسيلة در مسأله ٥ آورده‌اند: