فقه سیاسی - عمید زنجانی، عباسعلی - الصفحة ٧٩ - فصل دوم منابع فقهى حقوق عمومى

در تاريخ تمدن ادوار اسلامى نمونه بارزى از عرف، سنت و رويه‌هاى عملى مى‌توان يافت كه مى‌تواند در ساختار حقوق عمومى معاصر، كارآيى لازم را داشته باشد.

در شكل‌گيرى عرف دو شرط اساسى بايد احراز شود:

١. تكرار مستمر رفتار و عمل.

٢. جنبه الزامى بودن آن كه همه يا اكثريت آن را قبول كرده باشند.

همچنين در استناد به عرف نيز بايد به نكات زير توجه كرد:

الف - هيچ گونه قاعده حقوقى كه از دو منبع اصلى يعنى كتاب و سنت به دست آمده وجود نداشته باشد.

ب - شرع از تبعيت عرف در مورد خاصىِ استناد شده، نهى و منع نكرده باشد.

مقايسه ارزش عرف در دو سيستم حقوقى معاصر و اسلام گرچه در ابتدا نشانگر آن است كه عرف در نظام حقوقى معاصر از اهميت بيشترى برخوردار است و در حقوق عمومى معاصر (عمومى) يكى از دو منبع اصلى قانون‌ساز تلقى مى‌شود، در صورتى كه در نظام حقوقى اسلام عرف به عنوان يكى از منابع درجه دو محسوب مى‌گردد. ولى با توجه به اين نكته كه در حقوق بين‌الملل معاصر (عمومى) عرف در برابر منبع ديگر حقوقى كه قراردادهاست از اعتبار كمترى برخوردار است و عمدتاً قراردادهاى بين‌المللى است كه قانون‌ساز تلقى مى‌گردد، معلوم مى‌شود كه عرف در هر دو نظام حقوقى از ارزش همگونى برخوردار است.

٣. رابطه عقل و عرف: بسيارى از فقهاء، عقل و عرف را به عنوان دو منبع (دليل) جداگانه براى حقوق در اسلام ذكر كرده‌اند و برخى ديگر چون غزالى، عقل را به عرف بازگردانده و جمعى نيز مانند: سيوطى، عقل را از منابع حقوق اسلام حذف كرده‌اند.

در بحث دليل عقل گفتيم كه شرع به دلايلى ميدان وسيعى را براى عملكرد عقل در تأسيس بخشى از قواعد حقوقى باز گذارده است و قاعده ملازمه حكم عقل با حكم شرع نقش عمده را در تأسيس قواعد حقوقى شرع، در موارد مسكوت شرع ايفاء مى‌كند و مستقلات عقليه در اين ميان، عناصر عمده در ساختار احكام عقلى مى‌باشند و از آنجا كه مستقلات عقليه براساس قاعده حسن و قبح عقلى تبيين مى‌شوند؛ خواه ناخواه قلمرو