حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ١٩٦ - المسألة الرابعة اذا تعذر الشرط هل له الخيار او الأرش

المسألة الرابعة: إذا تعذر الشرط فهل للمشروط الخيار أو الارش

- قوله (قدس سره): (لو تعذر الشرط فليس. الخ.) [١]

توضيح المقام برسم امور: منها: أن تعذر متعلق الشرط من وصف أو نتيجة أو عمل تارة يكون ذاتيا اصليا، واخرى يكون عرضيا طارئا، فالاول وإن كان الشرط مستجمعا للشروط الثمانية لا يعقل أن يؤثر لاستحالة استحقاق الوصف المفقود في العين الشخصية، ولاستحالة حصول ملكية مالا يقبل الملكية، ولاستحالة استحقاق العمل الذي لا يمكن ايجاده، إلا أنه إن بنينا على عدم فساد العقد بفساد الشرط مطلقا، أو بعدم فساده من ناحية تخلف الشرط المستجمع لجميع الشروط فلا محالة يعقل ثبوت الخيار المرتب على العقد الصحيح، بخلاف ما إذا بنينا على فساد العقد بفساد الشرط مطلقا، فإنه لامجال للخيار، حيث لا عقد حتى يستحق حله وفسخه.

منها: أن التعذر إن كان ذاتيا فسواء لوحظت المعاملة أو لزومها يثبت الخيار لضررية المعاملة المتضمنة للشرط المتخلف، وضررية لزوم مثلها وإن كان عرضيا طارئا، فحاله حال التخلف من الشرط والامتناع من ادائه من حيث اختلاف حال المعاملة حكما وموضوعا من حيث الضرر كما مر، إلا أنه لا اشكال على ما هو المعروف في الخيار من دون فرق بين التعذر الذاتي والعرضي، بل أغلب الكلمات ناظر إلى طرو التعذر.

منها: أن الشرط إما بمعنى التقييد وإما بمعنى الالتزام الضمني، فإن كان بمعنى التقييد فالمقابلة المقتضية للارش ولو بالمعنى الاعم تارة تلاحظ بين ذات القيد وأحد العوضين، واخرى بين المقيد - بما هو مقيد - وأحد العوضين، أما إذا لوحظ القيد ففيه: أولا: أن القيد ربما لا يكون مالا حتى يقابل بالمال.

وثانيا: أن مقتضى القيدية خروجه عن الطرفية للعوض وإلا لزم الخلف من فرض

[١] كتاب المكاسب ٢٨٥ سطر ١٧.