حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٧٢ - الارش

المعاوضة كما هو صريح اول كلامه ( رحمه الله )؟ أم ضمان مستقل خارج عن ضماني اليد والمعاوضة؟.

ولا يخفى عليك أن ضمان المعاوضة - كما صرح به المصنف (قدس سره) في باب [١] القبض - هو ضمان التالف قبل القبض أو قبل انقضاء زمان الخيار، فمورده على أي حال ورود التلف على المعقود عليه، لا ورود العقد على التالف، فمقتضى تبعية الجزء للكل وتبعية الوصف للجزء عدم انعقاد العقد على الصحيح، وانعقاده على المعيب لتلف الوصف كعدم انعقاده على الكل أو على الجزء مع فرض تلف كل منهما، فلا انفساخ ولا غرامة.

مضافا إلى ما ذكرنا في بعض المباحث المتقدمة [٢] من أن قاعدة التلف قبل القبض لا تعم تلف الوصف، ومع فرض الشمول لا تقتضي الخيار، فضلا عن الارش، فإن مقتضى تقريب المصنف (قدس سره) في مباحث القبض [٣] هو الانفساخ لا الخيار، فإن غاية ما أفاده ( رحمه الله ) أن مقتضى تقدير التلف في ملك البائع فرض العقد كأن لم يكن، ومقتضاه انفساخ العقد عند تلف الكل أو الجزء، وجريان أحكام العيب عند تلف الوصف، إذ مقتضى فرض العقد كأن لم يكن على الموصوف من حيث وصفه وقوع العقد على المعيب الفاقد للوصف، وحكمه خيار العيب، مع أنه لو صح ذلك لكان مقتضاه الانفساخ، إذ الوصف بما هو لا عقد عليه، بل على الموصوف به بالذات،فيكون الوصف معقودا عليه بالعرض، ففرض العقد كأن لم يكن على الوصف بالعرض بفرض العقد كأن لم يكن على الموصوف به بالذات، وهو معنى الانفساخ، لا وقوع العقد على فاقد الوصف ليكون لازمه الخيار، ومما ذكرنا - كما اعترف به المصنف (قدس سره) أخيرا - تبين أن ضمان الوصف المفقود حال البيع خارج عن الضمانين.

منها: بعد ما عرفت من أن ضمان الوصف بالتخيير بين الرد والارش خارج عن الضمانين، فهل الارش المضمون على البائع ما به يتفاوت الصحيح والمعيب بحسب

[١] كتاب المكاسب ٣١٣.

[٢] تعليقة ٣٣.

[٣] كتاب المكاسب ٣١٥.