حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٢٩٤ - تصرفات غير ذي الخيار هل تمنع من الرد
أما بناء على سعة دائرة حق الخيار وعدم المنع مطلقا فلا شبهة في جواز الوطئ تكليفا وتأثير الاستيلاد أثره لفرض عدم المنافاة، وأما بناء على قصر الخيار على استرداد العين بشخصها فالكلام يقع تارة في حكم نفس الاستيلاد، واخرى في الوطئ الذي هو في معرض الاستيلاد فهنا مقامان:أحدهما: في حكم الاستيلاد في مورد الخيار، وهو أيضا يقع الكلام فيه تارة من حيث تأثير الاستيلاد في المنع من مطلق النقل والانتقال ولو قهرا، واخرى من حيث اقتضائه ثبوت حق لام الولد بحيث يقتضي انعتاقها بموت مالكها.
أما الكلام من الحيثية الاولى فمختصر القول فيها: أن الاستيلاد مقتض للمنع عن النقل عن مالكها إلى غيره تكليفا ووضعا، والعقد الخياري مقتض للسلطنة على استردادها بشخصها وبعينها، فالمسألة من باب تزاحم المقتضيين، لا من باب التعارض المبني على أن المقتضي موجود في احد الطرفين، والشاهد على ذلك ثبوت المنع عن النقل مع اسقاط الخيار أو شرط سقوطه، وثبوت الخيار مع موت الولد مثلا بعد العقد عليها، وعلى هذا فلابد في الحكم بفعلية المقتضي في أحدهما من احراز اقوائية سببه ومقتضيه من سبب الآخر ومقتضيه.
وما يقال من أهمية الانعتاق في نظر الشارع لو صح لصح عتقها اختيارا مع خيار البائع، لأن الملكية مقتضية للسلطنة على العتق المفروض أنه أهم في نظر الشارع من استرداد العين بالخيار.
ولم يثبت أهمية الانعتاق إلا في مسألة السراية وانعتاق بعضها، فإنه ينعتق الباقيعلى مالكه قهرا عليه، وما نحن فيه ليس من هذا القبيل، كما أن التنزل إلى البدل مع عدم امكان اعمال الخيار في استرداد العين لا يوجب تقديم جانب الاستيلاد، إذ المفروض بناء الكلام على القول بالمنع من مطلق التصرفات وضعا وتكليفا لقصر حق الخيار على استرداد العين بشخصها وبعينها، وإنما يتنزل إلى البدل مع فوات محل الخيار، وفواته هنا فرع تأثير الاستيلاد، فكيف يجعل امكان التنزل إلى البدل موجبا لتقديم جانب الاستيلاد المتوقف تأثيره على عدم مانعية حق الخيار؟! إلا أن