حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٢٢٩ - الامر الثاني اذا سقط الشرط هل يصح العقد
من نقض غرضه المعاملي مشترك بين الجميع.
وأما ما أفاده (قدس سره) أخيرا بأن ضرورة الشرع قاضية في أغلب الموارد بأن الضرر المترتب على فساد معاملة مع الجهل به لا يتدارك فيمكن الجواب عنه: بأن المقصود في هذه الموارد الثلاثة المتقدمة ليس رفع الضرر المرتب على فقد الشرط، حتى يشكل في الاخير بما أفاده ( رحمه الله )، بل رفع الضرر المرتب على لزوم العقد الصحيح مع فقد الشرط باحد الوجوه، فليس الغرض أن الفساد ضرري فهو مرفوع عندالجهل، بل الغرض أن لزوم العقد الصحيح من حيث اقتضائه لاستقرار الضرر وعدم التمكن من دفعه ضرر مستند إلى الشارع فهو مرفوع، فلا مجال للايراد على التمسك بقاعدة الضرر هنا، إلا أنها تحتاج إلى جابر، وهو عمل الاصحاب المفقود هنا.
وعليه فإن احتجنا إلى العمل في كل مورد مورد فالايراد وارد، وإن اكتفينا بالعمل بالقاعدة في الضرر الناشئ من الجهل بالحكم كفى في ذلك عملهم بها في الجهل بالخيار وبفوريته واشباه ذلك، فتدبر.
الامر الثاني: إذا اسقط الشرط الفاسد هل يصح العقد
- قوله (قدس سره): (لو اسقط المشروط له الشرط الفاسد. ..الخ)[١].
ليس المراد من الاسقاط ما هو ظاهره من كون مورده قابلا للسقوط، فإنه مختص بالحقوق، ولا المراد من رفع اليد عن الشرط كونه قابلا للانقلاب عما وقع عليه، فإنه أيضا غير معقول، بل المراد هو الرضا المتجدد بالعقد المجرد.
وحينئذ نقول: إن استندنا في فساد العقد بفساد شرطه إلى انتفاء العقد بانتفاء قيده فلا يجدي الرضا المتجدد، فإنه إنما يجدي فيما إذا بقى عقد، وحيث لا عقد فلا معنى للرضا به، وإن استندنا فيه إلى تقيد الرضا وأن الرضا بالمقيد ينتفي بانتفاءقيده فيمكن القول بتأثير الرضا المتجدد، إذ المفروض بقاء العقد وأن عدم تأثيره لانتفاء الرضا الدخيل في تأثيره، فمع الرضا المتجدد بالعقد المجرد لا مانع من صحة
[١] كتاب المكاسب ٢٨٩ سطر ٢٤.