حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ١٩٥ - المسألة الثالثة مع التمكن من الاجبار هل يفسخ

يقتضيه العقد، لأنه لم يقتض عملا، بل اقتضى ملكية العين فليس عدم تسليمه نقضا، حيث إنه ليس تسليمه وفاء.

وهذا التقريب أولى من جعل الفارق أن كلا من المتبايعين ملك ما في يد الآخر، ولا يخرج عن ملكه بعدم تسليم الآخر، بخلاف الشرط فإن المشروط حيث فرض فعلا كالاعتاق فلا معنى لتملكه كما عن المصنف (قدس سره)، وجه الاولوية أنه لا فرق بين الملك والاستحقاق، فكما لا يخرج الملك عن ملكية صاحبه بالامتناع كذلك لا يخرج الحق بامتناع من عليه الحق عن كونه مستحقا للغير، مضافا إلى أنه لا وجهلحصر العمل المشروط في مثل الاعتاق الذي لا يعد مالا حتى يملك، فإن الخياطة مال قابل لأن يملك، وهي مورد الشرط الذي يبحث عنه.

نعم يرد على اصل التقريب اولا: أن المراد بالوفاء إما الوفاء الحقيقي أو الوفاء العملي، فإن اريد الاول فكما أن العقد له ابقاء وحل فكذا الشرط مطلقا، وإن اريد الثاني فكما أن ترك العمل المشروط نقض عملي للشرط فكذا ترك تسليم العين نقض عملي للعقد، وبناؤه (قدس سره) كما صرح به في أوائل الخيارات [١] على الثاني، وعليه فالشرط كالعقد على الوفاء الحقيقي، والعقد كالشرط على الوفاء العملي، فلا وجه للفرق.

وثانيا: أن ترك الوفاء ليس نقضا، فإن النقض في قبال الابرام، والابرام يساوق اللزوم، والنقص يساوق الحل والفسخ، والوفاء وترك الوفاء في ظرف انحفاظ العقد، لا أن ترك الوفاء بالعقد حل له، وليس تجويز الفسخ تخصيصا في دليل الوفاء، بل اعدام لموضوع الوفاء، فإن سنخ الوفاء بشئ غير قابل للتخصيص.

وثالثا: أن التقابل لا يكون إلا بالاتفاق على حل شئ، ونقض المشروط عليه لشرطه بالامتناع عن العمل لا يقابل نقض المشروط له للعقد، فلا اتفاق منهما لا على نقض العقد ولا على نقض الشرط، نعم إن كان الشرط بمعنى تقييد أحد العوضين لاالالتزام الضمني كان مورد النقض واحدا، لكنه لا بحث عنه، بل البحث في الالتزام الضمني الذي له وفاء ونقض بالخصوص، فتدبر جيدا.

[١] كتاب المكاسب ٢١٥ سطر ١٣.