حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٣٨٨ - بيان ضابطة الاعواز والتعذر

وقد قدمنا الكلام [١] فيه من أن اعتبار بدل الحيلولة من اعتبارات ما دخل فيالعهدة ومن اعتبارات المضمون، لا من اعتبارات ما يضمن به، وحيث إن ملاك صحة مطالبة القيمة عدم التمكن من أداء المثل والانتفاع به في مدة معتد بها عرفا، تعرف أن إعتبار الفقد في البلد وما حوله أو مما ينقل منه عادة أيضا غير لازم، بل لو كان المثل موجودا فعلا لكنه لا يتمكن من تحصيله حالا لكونه عند اليهود مثلا وهم في العيد إلى خمسة ايام لا يتعاملون عليه في هذه المدة لكان الملاك متحققا أيضا، فما عن جامع المقاصد [٢] من الرجوع إلى العرف لا يرجع إلى ما في التذكرة [٣] والمسالك [٤] كما توهم [٥].

-قوله (قدس سره): (ثم إن في معرفة قيمة المثل. إلى قوله (رحمه الله) الظاهر هو الأول. ..الخ)[٦].

تحقيق المقام: أنه على القول ببقاء العين في العهدة وعدم انقلابها إلى ذمة المثل والقيمة، فمقتضى ما قدمناه [٧] من أن المالية الفعلية التالفة بتلف العين هي الواجب تداركها، دون المالية التالفة قبل تلف العين، أو المالية المفروضة بفرض العين موجودة، فلا محالة العين حين تلفها إما تكون في زمان عزة وجودها أو وفور وجودها أو المتوسط بينهما، فتلك المالية هي المتداركة لولا المثل من دون انتهاء الأمر إلى الأصل.

نعم من يقول بأداء مالية العين التي هي في العهدة بلحاظ زمان الاداء فماليتها كمالية المثل المتعذر غير متعينة.

وإذا قلنا بانقلاب عهدة العين إلى ذمة البدل، وقلنا بأن التعذر الابتدائي يوجب

[١] تعليقة ٢٣١، آخرها.

[٢] جامع المقاصد ٦: ٢٤٥.

[٣] التذكرة ٢: ٣٨٣ سطر ١٦ - الحجرية.

[٤] مسالك الافهام ٢: ٢٥٩ - الحجرية.

[٥] حاشية الاشكوري ٥٢ سطر ٢١.

[٦] كتاب المكاسب ١٠٨ سطر ٣١.

[٧] تعليقة ٢٣٣.