«التاسع»: أن تكون الحصّة معيّنة مشاعة، فلا تصحّ مع عدم تعيينها(١) إذا لم يكن هناك
_______________________________________
(١) ذكر الماتن(قدس سره) أنه يعتبر في صحة عقد المساقاة أن تكون الحصة معيّنة ومشاعة، فإذا فرض أنها غير معينة بالثلث أو النصف أو الربع ونحوها من النسب، فلا تصح حتّى وإن كانت مشاعة، كما لو قال: اسق هذا البستان وقم بعمارته ولك شيء من الثمر مشاعاً، ولم يكن هنا انصراف إلى الثلث أو النصف أو الربع وإن كان الشيء مشاعاً فإنه لا يقع مساقاة، وذلك لأن ما لا تعين له في الواقع غير قابل لأن يتعلق به الالتزام. على أنّه لا دليل على صحّة ذلك، لأن ما دلّ على صحّة المساقاة وهي الروايات الصحيحة الواردة في إعطاء النبيّ الأكرم(صلى الله عليه وآله) أرض خيبر ونخلها وصحيحة يعقوب بن شعيب إنّما دلت عليها مع التعيين للحصة، فلا دليل على الصحة مع عدم التعيين للحصة، فيقع هذا العقد باطلاً إلاّ أن يكون هناك انصراف إلى التعيين، كأن تكون المساقاة في هذا البلد مثلاً كلها على النصف، فإن الانصراف بحكم التعيين[١]، وأمّا اعتبار كون

أن يصرح بصحتها وإن لم تكن بعنوان المساقاة، خصوصاً وأن السيد الاُستاذ كالماتن(قدس سره)لا يرون انحصار المعاملات بالمعهودات لعدم الدليل على ذلك. نعم، سيأتي من الماتن(قدس سره) في المسألة العاشرة اختياره الصحّة للعمومات، وهو ما كان عليه أن يختاره هنا أيضاً، لا أن يستشكل في المقام، ولا أن يختار عدم الخلاف في البطلان كما سيأتي منه في المسألة الاُولى الآتية الرقم العام [٣٥٣١].
[١]ذكر السيد السبزواري(قدس سره) في وجه كون الحصة معينة «الإجماع والمنساق من النصوص وسيرة المتشرعة بل العقلائية قديماً وحديثاً» مهذب الأحكام ٢٠:١٤٩.
أقول: كلها صحيحة إلاّ الإجماع، فإنه على فرضه فهو مدركي لا حجية له.
وذكر(قدس سره) أيضاً في وجه اعتبار الإشاعة أنه «اُرسل ذلك إرسال المسلمات الفقهية، وادعى جمع من الفقهاء نفي الخلاف فيه بين الأصحاب» مهذب الأحكام ٢٠:١٤٩.
أقول: الدليل على الإشاعة نفس الدليل على اعتبار التعيين من جهة دلالة النصوص عليه ليس إلاّ، فالارسال ارسال المسلمات أو دعوى عدم الخلاف، كل منهما لا يصلح دليلاً على اعتبار الإشاعة، وأمّا سيرة العقلاء والمتشرعة فقيامها على كون الحاصل بينهما مشاعاً غير معلوم.