عدم الضمان من جهة عدم ثبوت عقد الهبة الذي يقتضي عدم الضمان. وأمّا ضمان اليد فثابت بلا شك، لا أنّ يده على المال وتصرفه فيه تصرف في مال المالك بإذنه على كل تقدير، كما هو الحال في المقام أي في النزاع بين المالك والعامل في العارية والمزارعة، فإنه هنا بناءً على التداعي لا الضمان العقدي موجود ولا ضمان اليد موجود، لأن التصرف وإن كان في مال الغير ولكن هو بإذنه على كل تقدير، لأنّ المعاملة إما مزارعة أو عارية، فلا ضمان لأجل اليد، وأما النزاع بين المالك والمدعي للهبة، فإن لم يثبت مدعي الهبة الهبة لا يرتفع كون يده على المال يداً لا بحق ولا أنها باجازة المالك، ولا يرتفع كونه تصرفاً في مال المالك بغير إذنه لا أنّه مع إذنه على كل تقدير. فبين المقامين بون بعيد، هذا إن لم يكن المالك يدعي العارية والمتصرف الهبة، وأما مع دعوى المالك العارية ودعوى المتصرف الهبة، فالكلام هو الكلام والمسألة عين المتنازع فيها، ودعوى كونه مسلم الضمان مصادرة واضحة. واستدلالاً بالمدعى.
ثمّ قال السيد الحكيم(قدس سره): «وكان الاُولى الاستدلال بما دل على ضمان المنفعة بالاستيفاء من اجماع العرف والمتشرعة عليه» المستمسك ١٣:٨٥ طبعة بيروت.
وفيه كما تقدم مراراً ومنه المقام أن المقتضي للضمان ١- إما العقد. ٢- وإما وضع اليد والتصرف فيه بغير إذنه واجازته، وكلاهما في المقام مفقود. أما العقد فلم يثبت، وأما التصرف في مال الغير بغير إذنه فهو مقطوع العدم، لأن التصرف بلا كلام كان بإذن المالك على كل تقدير، عارية كانت الدار أو إجارة، عارية كانت الأرض أو مزارعة. ٣- وتقدم أيضاً ان الاستيفاء بما هو استيفاء لا يقتضي الضمان إلاّ أن ينضم إليه أمر الآمر، أو إذنه التي تقوم مقام الأمر (لا الإذن بمعنى الإباحة أو العارية) ولذا لو كنس شخص دار آخر أو بنى جداره بلا أمر منه لا يستحق عليه اُجرة، إذ الملاك في الاستحقاق ـ والذي قامت عليه سيرة العقلاء ـ هو ما إذا أمر شخص آخر بعمل ككنس بيت أو حمل متاع أو بناء جدار أو دار أو خياطة ثوب أو حفر بئر أو إذن قائم مقام الأمر (لا الإذن المجرد الموجب فقط لجواز التصرف لا غير) كان على الآمر أو الآذن بلا كلام إذا كان العمل له اُجرة ولم يأت به المأمور بقصد التبرع اُجرة المثل. وأما لو أتى به الغير بلا أمر الآمر ولا تلك الإذن، فالاستيفاء وإن كان متحققاً بلا كلام، إلاّ أنّه