قاعده ضمان يد - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ٦٦ - احتمال سوم، ديدگاه مشهور فقها

نكته اوّل‌ اين است كه مشهور علما از حديث «على اليد» حكم ضمان را هم در صورت بقاى عين مال و هم در صورت تلف آن استفاده مى‌كنند؛ ليكن برخى از فقها حكم ضمان در صورت بقاى عين را نتوانسته‌اند تصوير كنند و گفته‌اند: در فرضى كه عين مال وجود دارد، فقط يك چيز معنا دارد و آن «ردّ المال إلى المالك» است؛ يعنى اين افراد قائل‌اند كه ضمان فقط در صورت تلف عين مال وجود دارد.

از اين رو، به آن‌ها اشكال مى‌شود كه در كجاى حديث «على اليد» مسأله تلف مال مطرح شده است؟ روايت مى‌گويد «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّيه» و ظهور روشنى دارد در اين كه همان چيزى كه گرفته شده است، بايد به مالك بازگردانده شود. به عبارت ديگر، برخى از بزرگان همانند مرحوم علّامه حلّى قدس سره معتقدند حديث «على اليد» دلالتى بر صورت تلف مال ندارد و حكم مسأله در اين صورت را بايد از ادلّه و روايات ديگر باب غضب به دست آورد.

بنابراين، در مقابل نظريّه مشهور فقها، دو نظريّه وجود دارد:

١) عدّه‌اى مى‌گويند: حديث «على اليد» بر ضمان مال در صورت بقاى آن دلالت ندارد و فقط متكفّل حكم صورت تلف است.

٢) دسته دوّم نيز مى‌گويند: روايت بر ضمان مال در فرض تلف دلالت ندارد و حكم ضمان در صورت تلف را بايد از ادلّه ديگر باب غصب استفاده كرد؛ زيرا، كلمه‌ى «تؤدّيه» در روايت قرينه مى‌شود كه مقصود اين است كه بايد خود عين بازگردانده شود و در فرض تلف نيز عينى وجود ندارد.

امّا مشهور قائل‌اند كه حديث «على اليد» هم بر ضمان در صورت بقا و هم بر ضمان در صورت تلف مال دلالت دارد و در مباحث آينده كه تفسير ضمان را بيان مى‌كنيم، معناى ضمان در صورت بقاى عين مال نيز روشن خواهد شد.

نكته دوّم: برخى گفته‌اند كه حديث «على اليد» بر ضمان بالقوّه- ضمان تقديرى- دلالت دارد؛ به عبارت ديگر، شارع مقدّس درصدد اين است كه بيان‌