قاعده ضمان يد - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ٢١٧ - مقام اول بررسى ضمان نسبت به حر

غاصب نباشد، دو قول در مسأله وجود دارد؛ مرحوم صاحب جواهر نيز به آن ايراد كرده و آورده است: «لم نتحقّقه»؛ اين‌كه در مسأله دو قول باشد، به آن دست پيدا نكرديم.

در مقابل اينان، مرحوم فيض كاشانى قدس سره در مفاتيح‌ قول به عدم ضمان را تضعيف نموده و مرحوم سبزوارى قدس سره در كفايه قول به عدم ضمان را به مشهور نسبت داده‌اند [١] كه دلالت دارد غير مشهور به ضمان حرّ قائل هستند.

ابن فهد حلّى رحمه الله در مهذّب‌ و مرحوم شهيد در روضة ادّعاى اجماع بر عدم ضمان صغير چنان چه به موت طبيعى تلف شود، نموده‌اند [٢]؛ از اين رو، در عبارات فقها تعميم داده شده و همه‌ى آن‌ها فرموده‌اند كه حُرّ به سبب غصب، مورد ضمان واقع نمى‌شود.

مرحوم محقّق در شرائع‌ فرموده است حُرّ علاوه بر آن كه به سبب غصب، مورد ضمان واقع نمى‌شود، اگر غرق و يا سوخته شود و غاصب سببيّتى در اين امر نداشته باشد، باز هم غاصب ضامن نيست. مرحوم شيخ طوسى در مبسوط و فخر المحقّقين در ايضاح‌ نيز همين نظر را دارند. شهيد ثانى رحمه الله اين فتوا را به اشهر و مرحوم سبزوارى در كفاية الأحكام‌ آن را به مشهور نسبت داده است، امّا صاحب جواهر رحمه الله اين نسبت را نپذيرفته است. [٣]

ليكن، در صورتى كه حُرّ صغير باشد و به وسيله نيش مار يا عقرب زمانى كه در دست غاصب است، تلف شود، مرحوم شيخ طوسى در كتاب الجراح‌

[١]. به نقل از: محمّد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٣٧، ص ٣٦.

[٢]. همان.

[٣]. همان، ص ٣٧.