الموسوعة الفقهية الميسرة - الأنصاري، الشيخ محمد علي - الصفحة ٢١١

هو كون المتلف مملوكا، فإذا لم يكن مملوكا فلا ضمان، ولذلك لا تشمل القاعدة من أتلف المباحات العامة كالغابات والحيوانات غير المملوكة.
ومما ألغى الشارع ملكية المسلم له هو الخمر والخنزير، فلذلك لا يضمن من أتلفهما، قال في الجواهر: " ولا يضمن الخمر مع تلفها إذا غصبت من مسلم وكان الغاصب مسلما - إلى أن قال بعد نقل الشهرة والإجماع على ذلك -: لأنها على كل حال غير مملوكة للمسلم وإن سبق ملكه قبل الخمرية، فلا وجه لضمانها... " ثم قال: " نعم، تضمن إذا غصبت من الذمي متسترا ولو كان الذي غصبها منه المسلم، بإجماع الفرقة وأخبارها... أما المتظاهر فلا ضمان وإن كان الغاصب كافرا قولا واحدا.
وكذا الكلام في الخنزير بالنسبة إلى ضمانه وعدمه في المسلم والمتستر والمتظاهر " [١].
ثالثا - أن يكون المتلف أهلا للتضمين: لا بد أن يكون المتلف أهلا للتضمين حتى يتحقق الضمان، وهناك موارد لا يكون المتلف فيها أهلا للتضمين، وهي: ألف - تسليط المالك غيره على الإتلاف مجانا: كل مورد سلط فيه المالك غيره على الإتلاف مجانا فلا ضمان فيه ولا تشمله القاعدة، وذلك مثل: ١ - وضع الطعام أمام الآخرين من دون أمارة على الضمان.
٢ - وضع المتاع في الطريق العام مع العلم بتلفه بسبب استطراق العابرين.
٣ - ومن ذلك دفع العين المستأجرة إلى المستأجر مع العلم بفساد الإجارة على رأي بعض الفقهاء، قال في الجواهر: " لا يخفى عليك أن الذي عثرنا عليه من كلام الأصحاب في المقام صريح في عدم ضمان العين المستأجرة في العقد الفاسد... " [١].
وقد علل الحكم في العروة بأنه " بتسليمه العين إليه قد هتك حرمة