حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٧٦ - الارش

تقدير ضميمة للمعيب حتى يوافق الصحيح في قيمته واقعا، أو حتى يوافقه فيما بذل له من المسمى.

ومن جميع ما ذكرنا تبين عدم اقتضاء القاعدة، بل عدم اقتضاء الاخبار لملاحظة النسبة إلى المسمى، نعم المسألة كما عن المصنف (قدس سره) آنفا فيه [١] غير خلافية.

منها: بناء على أن الارش ما به التفاوت بلحاظ المسمى لا بلحاظ القيمة فهل يتعين دفعه من عين الثمن المسمى أو لا؟ بل الذي يستحقه المشتري على البائع ما يوازي بعض المسمى، والكلام تارة فيما يقتضيه الأصل والقاعدة، واخرى في مقتضي أخبار المسألة.

أما الأول فتوضيحه بعد تمهيد مقدمة: وهي أن الارش ليس تكليفيا محضا، كيف؟ وهو قابل للاسقاط، والتكليف غير قابل له، ولا كليا ذميا فإنه قابل للابراء دونالاسقاط، مع أنهم لا يقولون باشتغال الذمة بالارش، بل يستحيل في بدو الأمر، إذ لا يعقل التخيير بين الرد واشتغال الذمة، وإنما له حق الرد أو التغريم، وليس أيضا ملكا مشاعا خارجيا، لوضوح أن الارش قابل للاسقاط، والملك غير قابل للاسقاط، بل قابل للنقل والانتقال بعوض أو بلا عوض، بل حقيقته حق تغريم البائع بما به التفاوت، وحينئذ يشك في أنه يستحق التغريم بما به التفاوت من عين المسمى أو بما به التفاوت مطلقا، فليس على الاول للبائع الامتناع بدفع الغرامة من غير عين الثمن، كما أنه له على الثاني، وليس للمشتري الزامه به.

إذا عرفت ذلك فاعلم: أنه لا مجال لاصالة البراءة عن وجوب دفع الغرامة من خصوص المسمى، لما عرفت من أن الارش ليس تكليفيا محضا بل حق، ومع الشك في سقوط الحق بمجرد دفع الغرامة من غير المسمى مع مطالبة المشتري فالاصل بقاء الحق، فيجب اسقاطه بما يتيقن بسقوطه معه، وليس هو إلا جزء الثمن المسمى، وحيث إن الشك في السقوط مسبب عن الشك في كيفية الثبوت فلا مجال للاصل ابتداء إلا فيما يتعلق بالثبوت اطلاقا وتقييدا، وحينئذ نقول:

[١] هكذا في الاصل، والظاهر زيادة (فيه).