حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٣٢٦ - التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له

وأما إن كان ممن عليه الخيار فلذي الخيار اعمال الخيار والرجوع بالثمن أو بدله، وله الامضاء والرجوع بقيمة التالف، غاية الامر أنه إذا اختار الفسخ - الذي مقتضاه عود المبيع بماليته إلى الفاسخ والمفروض اشتغال ذمة المفسوخ عليه للفاسخ قبلا - تكون الذمة باقية على حالها، فهي حدوثا من باب ضمان الغرامة وبقاء من اقتضاء الفسخ، ولا مانع منه، وليس للعين ماليتان حتى يؤثر كلا السببين، نعم إذا كان هناك تفاوت في القيمة كانت العبرة بقيمة المبيع حال الفسخ المقتضي لعود مالية العينحال رجوع العين.

وأما إن كان الاتلاف من الاجنبي ففيه وجوه ثلاثة: أحدها: رجوع الفاسخ بقيمة عينه إلى المتلف.

ثانيها: رجوعه إلى المفسوخ عليه.

ثالثها: تخييره بين الرجوع إلى المتلف والمفسوخ عليه.

أما وجه الرجوع إلى المتلف فامران: أحدهما: اقتضاء بدلية ما في ذمة المتلف للعين، فلابد من رجوع العين أو بدلها في الفسخ، والمفروض أن بدلها في عهدة المتلف فالبدلية الذمية كالبدلية الخارجية، فكما أن البدل الخارجي إذا كان عند أحد يستحق الفاسخ المالك له الرجوع إلى من كان عنده، فكذلك البدل الذمي إن كان في عهدة الاجنبي.

ثانيهما: اقتضاء الفسخ، وذلك لأن شأن الفسخ تبدل اضافة الملكية، فالعين التي كانت قبل الفسخ طرفا لاضافة المفسوخ عليه تصير بالفسخ طرفا لاضافة الفاسخ، وكذلك العين التي هي في عهدة المتلف كانت طرفا لاضافة المفسوخ عليه تصير بالفسخ طرفا لاضافة الفاسخ.

وهذا التقريب أولى من تقريب المصنف (قدس سره) من فرض رجوع العين إلى الفاسخ قبل التلف أو قبل الفسخ، نظرا إلى أن وجه الرجوع إلى البدل منحصر في ورود التلف على ملكه، فيستحق الرجوع بقيمته من باب ضمان الغرامة، وقد مر مرارا أنه بلا موجب، لورود الملك على التالف لا التلف على الملك حقيقة، وفرض الملك قبل