حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٢٨١ - تصرفات غير ذي الخيار هل تمنع من الرد

أو حقية، مع أن تلف شئ من احد ليس مضافا إليه إلا باعتبار اضافة ذات التالف، لا أن التلف منه اضافة إليه، بمعنى أن المضاف تلف لا تلفه مضاف، ومع الغض عنه فاعتبار تلفه منه كما كان عند المفسوخ عليه كان بمعنى كونه خسارة منه، لا خسارة عليه حتى يجب تداركها ببدلها.

ومع الاغماض عنه وصدق تلفه عليه إذا رجع بهذا الوصف إلى الفاسخ كان تالفا من الفاسخ عليه، وهو ضد المقصود، والتفكيك بين رجوع العين بما هي تالفة منه إلى الفاسخ وبقائها على حالها من كونها تالفة على المفسوخ عليه - ليكون تالفا من الفاسخ على المفسوخ عليه - ركيك إلى الغاية.

ومن الوجوه: ما عن بعض الاجلة (قدس سره) من أن رجوع العين تارة تحقيقي، واخرى تقديري، فمع تلف العين يقدر وجوده عند المفسوخ عليه وفي عهدته، ومقتضى كونه في عهدته تداركه ببدله، مع أن تقدير وجوده عنده ورجوع المفروض الوجود فقط لا يجدي في وجوب البدل، وتقدير وجوده في عهدته تضمين ابتدائي بلا موجب، فإن مجرد تقدير وجوده عنده له مصحح لوجوده عنده تحقيقا، بخلافتقديره في عهدته، مع أن هذا المعنى ليس باقتضاء الفسخ، لأن الفسخ حل العقد على العوضين، فبعد تلفهما إما لا حل لامتناع رجوعهما الذي هو مقتضى حل العقد عما وقع عليه بشخصه، وإما له معنى لا حاجة معه إلى التقدير، والرجوع الحكمي الذي يحتاج إلى دليل مخصوص، حيث لا يفي به دليل الخيار على الفرض.

ومن الوجوه: ما أفاده صاحب الجواهر (قدس سره) [١] وتبعه عليه غيره، وهو أن العين خرجت عن ملك مالكها مضمونة بعوضها، فلابد من رجوعها إليه مضمونة بعوضها، فوجوب دفع البدل مقتضى رجوعها مضمونة.

والجواب: أن ضمان العين على انحاء: احدها: كونها مضمونة بعوضها المسمى، بمعنى كونها معوضة، والثمن عوضها، وهو معنى معاوضتها بشئ.

[١] جواهر الكلام ٢٢: ٢٣١، وقد ذكره المصنف في ملزمات المعاطاة وناقشه بمناقشة اخرى، راجع ١: ٢٠٧.

من هذا الكتاب.