قاعده ضمان يد - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ١٢٤ - ٤ - ديدگاه محقق مراغى رحمه الله
در پاسخ مىگوئيم: در اين موارد، بايد دو لحاظ صورت گيرد؛ يك لحاظ از جهت مال مضمون است و يك لحاظ نسبت به افراد است. اگر ضمان نسبت به مال مضمون لحاظ شود، به مركب و مجموع مربوط مىشود (عامّ مجموعى)؛ امّا اگر نسبت به افراد لحاظ شود، ديگر عنوان مجموعى ندارد و بلكه از قبيل عامّ استغراقى مىشود و انحلال به افراد پيدا مىكند و هر كدام از افراد ضامن خواهند بود؛ در اينجا چون دليل داريم كه مالك نمىتواند ضامن باشد، از تحت دليل يد خارج مىشود، لكن ديگر اجزا در عموم دليل باقى مىمانند.
در نهايت، صاحب عناوين رحمه الله بعد از آن كه در همين فرض، ضمان را اختيار مىنمايد، مىنويسد: حق اين است كه مسأله در نهايت پيچيدگى و اشكال است و بايد مورد تأمّل واقع شود تا موضوع روشن گردد؛ و به هر حال، از نظر دليل يد، فرقى بين يد ابتدايى، يد مترتّبه، يد مستقل، يد مركّب و يد منضمّ نيست. [١]
[١]. همان، صص ٤٢٣ و ٤٢٤؛ عبارت مرحوم مراغى چنين است: «نعم، يبقى الإشكال في شموله لليد المنضمّة. والمراد باليد المنضمّة: هي اليد المجتمعة مع يد المالك، لا بمعنى استيلائه على النصف حتّى يكون ضامناً له، بل بمعنى تركّبه مع يد المالك كصورة ما ذكرناه سابقاً، بحيث يكون المجموع المركّب مسلّطاً على المال، بمعنى: أنّ المالك لو ارتفع لم يكن للغاصب التسلّط ولو ارتفع الغاصب لم يكن للمالك تسلّط، فيكون المركّب منها مسلّطاً على المجموع. فهل تكون يد الخارج هنا داخلةً في دليل اليد حتّى يحكم له بضمان النصف أو لا تكون داخلة فلا ضمان؟ وهذا من أشكل مسائل صور اليد ... إذ يمكن أن يقال: إنّ اليد المركّبة ليس كلّ واحد منهما داخلًا تحت دليل اليد، وإنّما الداخل هو المجموع المركّب، فإذا كان المركّب كلّه يد ضمان فيثبت الحكم على الأبعاض بالتبع كما أوضحناه. وإذا كان بعضه يد ضمان وبعضه ليس كذلك كالمثال المفروض فيجيء فيه الإشكال في الحكم بضمان يد الخارج الأجنبي، وبعبارة أخرى: اليد الّتي شأنها الضمان لو استقلّت، نظراً إلى أنّ اليد الأجنبيّة ليست مسلّطة على المال كلًاّ ولا بعضاً حتّى نحكم عليه بالضمان وندخلها تحت الدليل، والمجموع المركّب أيضاً ليس يد ضمان حتّى يبعّض على أجزائه بالتبع، لأنّا نبيّن بعد ذلك أنّ المراد في الخبر من «اليد» غير يد المالك، فمقتضى الأصل هنا عدم الضمان بعد عدم شمول الدليل ....
ويمكن أن يقال: لا ريب في صدق اليد على المركّبة، وهذا من جملة أفرادها، فيكون هذا المجموع المركّب ضامناً، ولازمه التبعيض على أجزائه؛ غاية ما في الباب: عدم الضمان على المالك أو الأمين أو نحو ذلك، وارتفاع الضمان عن الجزء بدليل لا يوجب ارتفاع الضمان عن المركّب، وليس المانع ابتداءاً إلّاكالمسقط استدامةً، كما لو أبرأ المالك أحد المركّبين في الفرض السابق.
ولا يتوهّم أنّ الثبوت على الجزء بتبعيّة الثبوت على الكلّ، فإذا لم يكن الكلّ ضامناً فلا وجه لضمان الجزء. لأنّا نقول: المركّب في المقام وإن كان من باب الكلّ المجموعي بالنسبة إلى المال المضمون، بمعنى: أنّ المجموع ضامن للمجموع، لا أنّ كلّ واحد ضامن للمجموع، لعدم شمول الدليل لكلّ واحد منهما، لكنّه بالنسبة إلى الضامن من باب الكلّي الأفرادي والعامّ الاصولي، بمعنى كون كلّ منهما ضامناً لما وقع عليه بعد التوزيع، وليس كأجزاء المكلّف الواحد، فإذا كان كذلك، فلابدّ من ملاحظة المخصّص هل أخرج هذا القسم من اليد من عموم الدليل أو أخرج أحد جزءيه من الضمان؟ فنقول: لا ريب أنّه من قبيل القسم الثاني، فإنّ الفرض داخل بظاهره في عموم دليل اليد، ومتى دخل توجّه الضمان على المجموع المركّب، وهذا لا مانع منه من هذه الجهة، وبعد التوزيع وانتهاء الفرض إلى العامّ الاصولي فهو قابل للتخصيص لا ارتباط بينهما، فإخراج أحد الجزءين بعد ملاحظة كونه فرداً بعد التوزيع لايضرّ ببقاء الضمان على الآخر.
هذا، ولكنّ المسألة في غاية الإشكال ونهاية الإعضال، فليتأمّل فيها حتّى يتّضح الأمر. فلا فرق حينئذٍ بالنظر إلى الدليل بين اليد الابتدائية واليد المترتّبة واليد المستقلّة واليد المركّبة واليد المنضمّة ...».