قاعده ضمان يد - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ٢٤٨ - تنبيه پنجم موضوعيت پرداخت به مالك در رفع ضمان

مرحوم شيخ‌ [١]، محقّق‌ [٢]، علّامه‌ [٣]، شهيد اوّل‌ [٤]، شهيد ثانى‌ [٥] و محقّق ثانى‌ [٦] تصريح نموده‌اند رهن زائل ضمان نيست. مرحوم صاحب جواهر [٧] فرموده است: بقاى ضمان مختار اكثر فقها است. و در مقابل، مرحوم علّامه در قواعد [٨] و محقّق اردبيلى‌ [٩] و برخى ديگر، معقتد به زوال ضمان شده‌اند.

دليل قول اوّل‌ آن است كه بر حسب ظاهر حديث، غايت موضوعيت دارد؛ و چون در فرض مسأله، ادا محقّق نشده است، ضمان به قوّت خود باقى است.

به نظر مى‌رسد، گرچه بر حسب قواعد و ضوابط، چنين تعابيرى ظهور در موضوعيّت دارد، ليكن اين مطلب در فرضى است كه قرائن بر خلاف در ميان نباشد، و در فرض مسأله، قرائنى داريم دالّ بر اين كه اين عنوان خصوصيت و موضوعيّت ندارد:

الف- چنان چه بعد از تحقّق غصب، مالك ذمّه غاصب را ابرا نمايد و رضايت خويش را اعلام كند، ترديدى نيست كه ضمان رفع مى‌شود.

ب- چنان چه غاصب به مالك دسترسى پيدا نكند، مى‌تواند عين مال يا قيمت آن را از جانب مالك به عنوان صدقه به فقير بپردازد. اين عمل بااذنى است كه از طرف شارع مقدّس صادر شده است. در اين فرض هم بالاخره، عين مال به مالك ادا نشده است؛ و حال آن كه عنوان صدقه با اذنى كه از شارع‌

[١]. المبسوط، ج ٢، ص ٢٠٤؛ الخلاف، ج ٣، ص ٢٢٨.

[٢]. شرائع الاسلام، ج ٢، ص ٨٢.

[٣]. مختلف الشيعة، ج ٥، ص ٤١٧؛ تذكرة الفقهاء، ص ١٩٥.

[٤]. الدروس الشرعية، ج ٣، ص ٣٨٥.

[٥]. مسالك الافهام، ج ٤، صص ٥٧ و ٥٨.

[٦]. جامع المقاصد، ج ٥، صص ٩٧ و ٩٨.

[٧]. جواهر الكلام، ج ٢٦، ص ٣٦١.

[٨]. قواعد الاحكام، ج ٢، ص ١١٦.

[٩]. مجمع الفائدة و البرهان، ج ٩، ص ١٧٠.