عن العدوان العرفى لا يوجبان الضمان و ما عداهما يوجبه و الدّليل على كلتا الدعويّين الاخبار و كلمات العلماء مع ملاحظة الاصل و قاعدة الاحسان فانها لا تدلّ على ازيد مما ذكرنا كما انها تدلّ على الضّمان فيما ذكرنا و قد علّل فخر المحقّقين فى محكى الايضاح الضّمان فى الافعال المباحة بانّها و ان كانت فى ظاهر الشرع محلّلة الّا ان ترتّب الاتلاف عليها بعد وقوعها يكشف عن مفسدة موجودة فيها حين وجودها يمتنع الاذن الشّرعى معها فهى الحلال الظّاهرى و المخطور الواقعى و هذا الكلام بظاهره مخدوش لوجهين الاوّل انّ الضّمان تابع لوجود سببه الشّرعى حلالا او حراما و الكلام فى مفاد هذه الادلّة و انّه سببيّة الحلال للضّمان او الحرام او التفصيل الثانى انّ الاتلاف المترتّب على المباح السّابق لا يعقل كشفه عن صفة مقبحة فيه حين وجوده لانّ سببه بعض الامور الخارجيّة عن قدرة الفاعل للفعل و الامور الغير الاختياريّة لا يؤثر فى حسن الافعال و قبحها كما لا يخفى اللّهم الّا ان يكون غرضه من المفسدة المكشوف عنها نحو المصلحة و المفسدة اللّتين يكشفان عنهما القرعة و الاستخارة و هى المصالح الجزئيّة الّتي لا تصلح منشأ للاحكام الشّرعية اما لعدم انضباطها و إناطتها بخصوصيّات المقامات او لمدخليّة الامور الغير الاختيارية و لكنّ بقعة فى مسئلة الضّمان غير معلوم بقى الكلام فيما يترتّب عليه الاتلاف نادرا و استكشافه من الاخبار نفيا و اثباتا مشكل كما انّ الرّجوع فيه الى الاصل أيضا كذلك و ان كان بعض الامور المذكورة فى الرّوايات قد يدعى كونه من النّوادر الّتي كلامنا فيها و الّذي يمكن القول به انّه اذا كان محرما سيوجب الضّمان لانّ السّراية على السّبب المحرّم كائنا ما كان توجبه و امّا فى غيره ففيه اشكال لكن الاقوى أيضا الضّمان لانّ المناط ترتّب الاتلاف على الفعل الخارجى و لذا لم يعتبر فيه غلبة الترتّب و النّدرة انّما تؤثر فيما لو كان المناط هو التّرتّب الشّأني دون الفعلى كما لا يخفى

[في ان ايجاج النار و ارسال الماء فى الملك اذا كان زائدا على قدر الحاجة سبب للضّمان]

ثمّ انّ جلة من الاصحاب منهم الشّهيد ذكروا ان ايجاج النادر و ارسال الماء فى الملك اذا كان زائدا على قدر الحاجة سبب للضّمان و الظاهر انّ وجهه ما اشرنا من انّ مجرّد الاباحة الشّرعية لا تكفى فى رفع الضّمان بل لا بدّ من سلامة الفعل عن العدوان العرفى و التعدّى عن مقدار الحاجة مضافا الى كونه لغوا و عدوانا عرفا كما لا يخفى سيّما اذا كان مظنّة للسّراية فيندرج تحت قاعدة لا ضرر الحاكمة على قاعدة السّلطنة المقتضية لعدم الضّمان فلا يرد انّ قضيّة التحكيم مجرّد رفع السّلطنة لا اثبات الضّمان ضرورة كون الرّافع للشىء رافع لاثره الشّرعى فتدبّر و هذا لوجه حسن و عليه يبطل ما قررنا فى الفرق بين الملك و غيره من انّ العدوان يؤثر فى الضّمان فى الثّاني دون الاوّل و يكونان متحدين من هذه الجهة و انّما اعتبرنا العدوان العرفى أيضا فى الضّمان زيادة على العدوان الشّرعى لانّ الاباحة الشرعيّة مع اطلاق الادلّة كقوله عليه السّلم من حفر بئرا فى طريق و نحو ذلك لا تكون دليلا على عدم الضّمان اذ لا منافات بين الاذن الشّرعى و الضّمان الاعلى بعض الوجوه الخارج عنه المقام بل يحتاج فيه الى ضمّ قاعدة الاحسان الحاكمة على جميع الادلّة و هذه القاعدة لا تجرى فيما كان الفعل لغوا او عدوانا عرفيا اذ المناط فى صدق الاحسان هو الاحسان العرفى اى يعد ما فى العرف حسنا

[في التمسك بقاعدة الإحسان و تحقيق مفاده]

فان قلت قاعدة الإحسان انما تجرى اذا كان الفعل مما ينتفع به الناس كما اذا حفر البئر لبعض مصالح المسلمين فيقال انّه احسان و ما على المحسنين من سبيل و يحكم به على نحو قوله من حفر بئرا او اضرّ بطريق المسلمين فهو له