المدّة الخيار و التسلّط على الفسخ المقارن لردّ الثمن أو المتأخر عنه و يظهر اثر الفرق بينهما في انّ البائع له إسقاط الخيار قبل ردّ الثمن بناء على هذا الوجه من جهة تحقق الخيار فعلا فلا يكون من قبيل إسقاط ما لم يجب بخلاف الأوّل فإن إسقاط الخيار فيه لا يخلو عن تأمّل و افتقار الى التوجيه كما سيجيء ذكره في كلام (المصنف) (رحمه الله) في الأمر الرّابع

قوله فان ابى أجبره الحاكم أو أقال عنه و الّا استقل بالفسخ

اى ان لم يأب المشترى استقل هو بالفسخ من دون حاجة الى إجبار الحاكم (صح) إياه أو إقالته عنه و يمكن ان يكون المعنى انّه ان لم يكن حاكم استقل البائع بالفسخ من جهة التخلّص عن الضّرر و يوهن المعنى الأوّل انّه من قبيل توضيح الواضحات و يوهن الثاني انّ مدخول كلمة إلا المرتبة من حرفي الشرط و النفي لا بد من ان يكون فعلا من جنس الفعل المثبت المتقدّم عليها و هنا لم يتقدّمها فعل بمعنى الكون و الوجود و في جملة من النّسخ استقيل بالفسخ و معناه انه ان لم يأب المشترى استقيل هو بالفسخ اى طلب البائع منه الإقالة بطريق الفسخ

قوله و مرجعه الى أحد الأولين

يعنى انّ مرجع ما فهمه الأصحاب إلى أحدهما

الأمر الثاني [الثمن المشروط رده إما أن يكون في الذمة و إما أن يكون معينا]

قوله و يحتمل العدم

اى عدم الخيار كما يرشد اليه ما ذكره من المبنى

قوله و فيه نظر

وجه النظر منع افادة إطلاق اشتراط رد العين خصوص سقوطه بإتلاف البائع حتى يبقى الخيار في إتلاف غيره على حاله و هو ظاهر

الأمر الرّابع [يسقط هذا الخيار بإسقاطه بعد العقد]

قوله و يسقط (أيضا) بالتصرّف في الثمن المعين

اى تصرّف البائع في الثمن المعين الذي أخذه من المشترى و لم يتعرض التصرّف البائع في المبيع لانّه لا مجال لاحتمال كونه مسقطا للخيار لان تصرّف الرّجل فيما انتقل عنه ممّا لا مساس له بالإسقاط نعم لو كان المتصرّف فيما انتقل عنه ممن له خيار كان تصرّفه فيه فسخا و المفروض انّ البائع ليس له الخيار في هذا المقام و انّما الخيار للمشتري و على هذا فلا وقع لما كتبه العلامة المجلسي (رحمه الله) على صحيح سعيد بن يسار المتقدم ذكره في كلام (المصنف) (رحمه الله) في طيّ اخبار المسئلة من انّه لعلّه يدلّ على عدم سقوط هذا الخيار بتصرف البائع كما لا يخفى انتهى

قوله الّا ان يفرق هنا بان المشروط له مالك للخيار و لو من حيث تملكه للرّد الموجب له

محصّل الفرق انّ الردّ ممّا يعد حقا له بخلاف التفرق و لهذا عبّر بأنّه مالك و بالتملك و الا فلا فرق بين الرّد و التفرق في كون كلا منهما فعلا اختياريّا لصاحب الخيار و كونه سببا لحدوث الخيار و ان كان سببيّة التّفرق من حيث كونه جزء أخير العلّة التامّة لا علّة تامّة بحسب الذّات

قوله و للموثق المتقدّم المفروض في مورده تصرّف البائع في الثمن و بيع الدّار لأجل ذلك

لا يخفى انّه لم يفرض في مورد الموثق وقوع التصرّف من البائع في الثمن و انّما المفروض احتياجه الى بيع الدّار المساوي لما ذكره من بيع الدار لأجل الحاجة و التصرّف الّا ان يقال انّ تصرّف البائع لازم فرض احتياجه الى بيع الدّار لكن كان من اللّازم عليه (رحمه الله) لو كان مراده هذا ان يذكرا مصرف بعد بيع الدّار لأجل الحاجة كما لا يخفى كما انّه ليس في كلام المحقق الأردبيلي (رحمه الله) تصريح بتضمن الرّواية وقوع التصرّف من البائع في الثمن لأنّه (رحمه الله) قال في شرح الإرشاد ما نصه انّ الظاهر عدم سقوط خيار الشّرط بالتصرف (مطلقا) لأنّ غالبه الاحتياج الى الثمن و التصرّف فيه فلو كان تصرّف البائع فيه مسقطا لخياره فلا يترتب عليه القائدة و يؤيّده ما تقدم من مرسلة إسحاق بن عمار انّه باع رجل داره إلى سنة للاحتياج الى ثمنه قال لا بأس بهذا ان جاء بثمنها إلى سنة ردها عليه و دلّت على انّه لو تصرّف المشتري (أيضا) فيه بأخذ الغلّة لم ينفسخ و هو ظاهر و يؤيّده (أيضا) عمل الناس فانّ مدار شرطه استرجاع الثمن على التصرّف فيه و ليس الغرض من بيعه بذلك الشّرط الا التّصرف في الثمن و بقاء الخيار إلى مدّة المشترطة فالظّاهر عدم السقوط (حينئذ) بل عدم سقوط خيار المشتري (أيضا) بالتصرّف في المبيع للأصل و الأدلة المتقدّمة مع عدم دليل في السّقوط بالتصرف (مطلقا) و لان الغالب انّه انما يشترى للانتفاع في الجملة في هذه المدّة بالمبيع في مقابلة ثمنه و الّا كان يقرضه و يترك هذا البيع ليفوز بثواب القرض نعم يمكن ذلك في خيار الشرط الّذي ما اشترط فيه استرجاع المبيع و لا استرجاع الثمن فإنّه كما يجوز اشترط استرجاع المبيع يجوز اشتراط استرجاع الثمن (أيضا) و هو ظاهر و الدّليل مشترك الا انّ مرسلة إسحاق في المبيع فقط ثم على تقدير تسليم ذلك (مطلقا) يمكن إخراج ما شرط فيه عدم سقوطه بالتصرف سواء تلفظ ذلك أو يكون ذلك من نيتهما و قصدهما و يكون علمهما بأنّه انّما يفعلان ذلك للتصرّف كافيا و يمكن حمل كلام الأصحاب انّ التصرّف في خيار الشرط مسقط على غير الصّور الّتي ذكرناها أو حمل تصرّف المشترى في الثمن و البائع في المبيع تصرّفا و الا على الملك و الفسخ مثل البيع و العتق و قد عرفت صحة إطلاق الخيار عليه مع الفسخ هذا كلامه (رحمه الله) نقلناه بطوله لتسهيل الأمر على من أراد الوقوف على مجامع مطلوبه

قوله و تضعيف كثير من الأصحاب قول الشيخ (رحمه الله) بتوقف الملك على انقضاء الخيار ببعض الأخبار المتقدّمة في هذه المسئلة الدالّة على ان غلة المبيع للمشتري هو كون مجموع المدّة زمان الخيار

توضيحه ان الشيخ (رحمه الله) قال بأنّ المبيع لا يملك بالعقد وحده بل يملك به و بانقضاء زمان الخيار جميعا خلافا للأكثر حيث ذهبوا الى انّه يملك بمجرّد العقد فأوردوا على الشيخ (رحمه الله) ببعض اخبار المسئلة الدالّة على ان غلة المبيع للمشتري كموثقة إسحاق بن عمار المتقدمة في كلام (المصنف) (رحمه الله) و وجه الإيراد انّه لو كان تحقق ملك المبيع موقوفا على انقضاء زمان الخيار لم يكن وجه لتملك المشترى نماء المبيع الذي اشترط ردّه الى البائع عند ردّ الثمن ضرورة انّه لو لم يصل المبيع ملكا للمشتري كان اللازم بقائه على ملك البائع و مع بقائه على ملكه لا معنى لصيرورة النماء ملكا للمشتري لان من المقرّر عندهم ان النماء يتبع الأصل في الملك و إذ قد عرفت ذلك نقول ان وجه الاستشهاد بتضعيفهم قول الشيخ (رحمه الله) بمثل الموثقة المذكورة هو ان جميع ما يحصل من غلة المبيع من حين قبض المشتري إيّاه الى ان يتحقق الفسخ من البائع بردّ الثمن انّما هي للمشتري و لو لا كون ثبوت الخيار من حين العقد الى ان يقع الفسخ من البائع مسلما عندهم لم يكن لتضعيفهم ذلك وجه

قوله نعم ذكر في التذكرة انّه لا يجوز اشتراط الخيار من حين التفرّق إذا جعلنا مبدأه عند الإطلاق من حين العقد لكن الفرق يظهر بالتأمل

وجه الفرق ان الجهالة إنّما تضرّ في الشروط و غيرها من الأمور الّتي يبنى عليها المتعاقدان لا في جعل الشارع قانونا كليّا ينطبق في كلّ مورد على شيء من الأمور الشخصيّة و ما ذكره العلّامة (رحمه الله) من قبيل الأوّل فيضرّ فيه الجهالة من حيث كونه اشتراطا من العاقد لأمر مجهول و ما ذكر في المناقشة من قبيل الثاني لابتنائه على انّ الشارع انّما جعل مبدء الخيار حين الرّد و يمكن ان (يقال) في وجه الفرق انّ مبدء الاستحقاق و التسلّط فيما ذكره العلّامة (رحمه الله) في التذكرة غير معلوم بخلاف ما نحن فيه فانّ مبدء الاستحقاق و التسلّط معلوم و المجهول انّما هو زمان تحقق الفسخ فعلا و هذا الوجه انّما يتم بناء على جعل ما في التذكرة من قبيل الوجه الأول من الوجوه الخمسة المتقدمة في كلام (المصنف) (رحمه الله) و جعل ما ذكره من قبيل الوجه الثاني من تلك الوجوه

الأمر السادس [لا إشكال في القدرة على الفسخ]

قوله مع انّ ما ذكره من اخبار المسئلة لا يدل على