نحوه انتهى و قال في الجواهر و لو دخل المسلم دار الحرب مستأمنا فسرق وجب عليه إعادته كما صرّح به الفاضل و غيره سواء كان صاحبه في دار الإسلام أو دار الحرب قيل لظهور أمان المستأمن في عدم خيانته لهم و ان لم يكن مصرّحا به و لكن لا يخلو من نظر ان لم يكن إجماعا فإن الأمان لا يقتضي أزيد من مأمونية المستأمن لا العكس و لعلّ الاولى الاستدلال بالنهي عن الغلول منهم ضرورة أولوية هذا الفرد من غيره و اللّه العالم انتهى

قوله و الغنيمة قبل القسمة بناء على حصول الملك بمجرد الاستيلاء دون القسمة لاستحالة بقاء الملك بلا مالك

قال العلامة في المنتهى إذا حاز المسلمون الغنائم و جمعوها ثبت حقهم فيها و ملكوها سواء جمعوها في دار الحرب أو في دار الإسلام و به قال الشافعي و قال أبو حنيفة إذا حازوها في دار الحرب لا تملك و انّما تملك بعد إحرازها في دار الإسلام و ليس بمعتمد و لهذا يجوز القسمة في دار القسمة على ما يأتي إذا ثبت هذا فان مع الحيازة يثبت لكلّ واحد منهم حق الملك و قيل لا يملك الا باختيار التمليك و هو اختيار ابى إسحاق الشيرازي و استدل عليه بأنه لو قال واحد منهم أسقطت حقي سقط و لو كان قد ملك لم يزل ملكه بذلك كما لو قال الوارث أسقطت حقي في الميراث لم يسقط لثبوت الملك له و استقراره و فيه نظر لأنه بالحيازة زال ملك الكفار عنها و لا يزول الا الى المسلمين نعم ملك كل واحد منهم ليس بمستقر في شيء بعينه أو جزء مشاع بل للإمام ان يعين نصيب كل واحد بغير اختياره بخلاف سائر الأملاك المشتركة التي يتوقف تملك العين فيها على الاختيار فالحاصل انه ملك ضعيف انتهى ففي المسئلة قولان أحدهما ان الغنيمة لا تملك الا بعد القسمة و ثانيهما انها تملك بمجرد حيازة الغانمين و تصوير هذا القول بعد ملاحظة ان كلا من المقاتلين إذا حوى شيئا من أعيان أموال الكفار المنقولة لا يملكه بعينه و لا جزء مشاعا منه لأن للإمام ان يعطيه من غيره و من المعلوم ان أجناس الأموال مختلفة فيعطى كلا منهم جنسا مغاير الجنس الأخر غالبا لا بد من ان يتحقق بان يقال ان كلا منهم بالاستيلاء على ما أخذه يملك جزء مشاعا من جملة الأموال المغنومة بنسبة عدد الغانمين ملكا متزلزلا غير مستقر كما يكشف عنه تبدله بغيره عند تعيين الامام و إرادته و هذا هو الذي يعطيه عبارة المنتهى حيث نفى فيها استقرار الملك على الجزء المشاع لا نفس ملكه و تحرير جهة حجة نسخة هذا القول هو انه قد خرجت الأموال المغنومة عن ملك الكفار قطعا و لهذا لو كان فيها عبيدا و جواري فأعتقهم الكفار بعد حيازة المسلمين إياها و قبل القسمة لم ينفذ العتق و بقيت مماليك تدخل في القسمة و لم تصر بعد الحيازة من قبيل المباحات الأصليّة كالماء و الكلاء و الا لجاز حيازتها لغير المقاتلين ايضا من المسلمين أو أهل الذمة مثلا و ليس (كذلك) و معلوم ان الملك لا يبقى بلا مالك و ليس هو الامام و إلا لجاز له منع المقاتلين من الأموال المغنومة رأسا و هو معلوم البطلان فلا يبقى الا ان يكون الملاك هم المقاتلين و فرعوا على القولين ما لو كان في جملة الغنيمة من ينعتق على بعض الغانمين قال في المنتهى لو كان في الغنيمة من ينعتق على بعض الغانمين كالأب و الولد مثلا قال الشيخ (رحمه الله) الذي يقتضيه المذهب ان يقال انه ينعتق منه نصيبه منه و يكون الباقي للغانمين و به قال احمد و قال الشافعي لا ينعتق عليه الا كله و لا بعضه و هو مقتضى قول أبي حنيفة ثم قال لنا ما تقدم من ان الملك يثبت للغانمين بالاستيلاء التام و قد وجد و لان ملك الكفار زال و لا يزول الا الى المسلمين و هو أحدهم فيكون له نصيب مشاع من الغنيمة فينعتق عليه ذلك النصيب احتج الشافعي بأنه لم يحصل الملك لأن للإمام ان يعطيه حصته من غيره فنصيبه غير متميّز من الغنيمة انتهى و إذ قد عرفت ذلك فاعلم انه لا يجوز بيع أخذ الغانمين شيئا من الغنيمة قبل القسمة أصلا امّا على القول بعدم تملك أحدهم قبل القسمة فواضح إذ لا بيع إلا في ملك و امّا على القول بالتملك فلانه لو باع شيئا معيّنا كان مما لا يعلم إعطاء الامام إياه بعينه و لو باع حصته المشاعة أو جزء منها لم يعلم جنس المبيع و قال العلامة (رحمه الله) في المنتهى قد بينا ان الغنيمة حق للمقاتلة من المسلمين فلو باع أحد الغانمين غيره شيئا منها فان كان المشترى من الغانمين (أيضا) لم يصحّ البيع لعدم الاختصاص و قيل يصحّ بيعه في قدر نصيبه و ليس بصحيح أمّا أولا فلانه لا يعلم وقوعه في المستحقين له لجواز ان يسهمه الامام غيره و امّا ثانيا فلان نصيب مجهول إذا ثبت هذا فإنه يقر في يد المشترى و ليس للمشتري رده للبائع و لا يجوز للبائع قهرا عليه لأنه امانة في يديهما لجميع المسلمين و ان لم يكن من الغانمين لم تقر يده عليه إذ لا نصيب له فيه انتهى و الاولى ان يفصل بين ما

لو كان الغانمون محصورين متساوين في المرتبة اللائقة بالسهام و كانت الأموال جنسا واحد كالطعام مثلا بحيث يعلم الجزء المشاع بملاحظة المستحقين و ملاحظة المال و بين غيره بالجواز في الأول دون الثاني و لكن أحد طرفي التفصيل نادر الوقوع كما لا يخفى

قوله و غير ذلك مما سيقف عليه المتتبع

منها ما لو صار العبد محاربا أو لاط أو اتى بغير ذلك مما يوجب قتله بحكم الشرع كما لو زنى بما يوجب القتل و اقسامه أربعة الأول من زنى بذات محرم كالأم و البنت و الأخت و العمة و الخالة و بنت الأخ و بنت الأخت نسبا الثاني الذمي إذا زنى بمسلمة سواء كان بشرائط الذمة أم لا و سواء أكرهها أو طاوعته اما لو عقد عليها فإنه باطل و الحاقه بالزاني مع جهله بالتحريم عليه ممنوع الثالث المكره للمرأة على الزنا الرابع الزاني بامرأة أبيه على قول فاستحقاق القتل في هؤلاء يوجب نقص الملك و منها تعلق حق الغرماء بمال المفلس فإنه مانع من مباشرته للبيع و التصرف فيه على ما يشاء و يريد و منها تعلق حق المضمون له بالمال إذا شرط أداء الضمان منه فإنه لا ينفذ بيعه قبل التخلص من الضمان بغير الأداء إلا بإذن صاحب الحق أو إجازته و منها عدم تمامية السّبب في التبرعات كالهبة و الصدقة قبل القبض بناء على ما استفاده صاحب المقابيس من كلام الشيخ (رحمه الله) من ان العين تصير ملكا للموهوب له و المتصدق عليه الا ان بيعهما لهما موقوف على قبضهما

قوله لكنا نقتصر على ما اقتصر عليه الأصحاب

(انتهى) لانه قد تقرر لكل مما عداه محل يليق به فالجريان على طريقتهم سبب لتسهيل الأمر على المتناول

مسئلة لا يجوز بيع الوقف

قوله لا يجوز بيع الوقف إجماعا محققا في الجملة و محكيا

التقييد بقوله في الجملة انّما هو بالنظر الى ما استثنى من بيع الوقف و تقديم التقييد على قوله محكيا مبنى على صدور دعوى الإجماع من بعضهم مجردا عن التقييد فحكاه (المصنف) (رحمه الله) على وجهه قال في المقابيس عند تعداد ما يوجب نقص الملك المانع من بيعه ما نصه الوقفية و هي تعد من أسباب النقص بناء على كون الموقوف ملكا للموقوف عليه أو الواقف فالوقفية (حينئذ) موجبة لنقص ملكية