لا خلاف فيه لأنّه إنّما ذكر في مقابل اشتراط الملكية في اللزوم و هو متفق عليه و الّا كان اللازم تقديم قوله على راى الى ما قبل التفريع حتى يكون التقييد به إشارة إلى الخلاف في أصل الاشتراط و لا معنى لكون عدم لزوم الفضولي خلافيا مع وقوع الاتفاق على اشتراط الملكية في اللزوم و جوابه ان الاتفاق على اشتراط الملكية في اللزوم انما هو بالمعنى الأعم بمعنى ان شرطيتها له عند جماعة انّما هي من جهة كونها شرطا في القيد الّذي يزيد به اللزوم على أصل الصّحة و عند جماعة اخرى انّما هي من جهة كونها شرطا في الصحّة المأخوذة في ضمن اللزوم فانتفاء اللزوم على هذا مستند الى انتفاء الصّحة و (حينئذ) نقول انه يصحّ ان يفرع على هذا النوع من الاشتراط انه عند انتفاء الملك يتحقق انتفاء اللزوم في ضمن التزلزل على قول و يقابله (حينئذ) قول أخر و هو انتفاء اللزوم في ضمن البطلان كما حكى عن الشيخ (رحمه الله) و جماعة و على هذا يندفع الاشكال بحذافيره و زعم بعض من تأخر ان ما أورده المحقق الثاني (رحمه الله) على العلامة (رحمه الله) من عدم جودة التفريع لا يندفع بما افاده (المصنف) (رحمه الله) و لا بغيره و قد أوضحنا لك بعنوان اللّه (تعالى) اندفاعه و يمكن ان يوجه عبارة القواعد بوجه أخر و هو ان يقال ان اشتراط الملكية انّما هو للصّحة الفعلية التي هي ترتب الآثار على العقد بالفعل فإذا انتفت الصّحة الفعلية احتمل هناك أمران أحدهما ان يكون انتفاؤها في ضمن بقاء الصّحة التأهلية فيبقى العقد على هذا موقوفا على الإجازة و هذا على راى و ثانيهما ان يكون انتفاؤها مصاحبا لانتفاء الصّحة التأهلية كما هو مذهب جماعة فلا يبقى إشكال في العبارة و الحمد للّه

[القول في صحة عقد الفضولي]

قوله بعد اتفاقهم على بطلان إيقاعه كما في غاية المراد

أقول نصه فيها هو انه اختلف علماؤنا في كل عقد صدر عن الفضولي و نعني به الكامل غير المالك لتصرف فيه سواء كان غاصبا أم لا بعد اتفاقهم على بطلان الإيقاع و على عدم لزوم العقود على أقوال هذا و قال المحقق الأردبيلي (رحمه الله) في شرح قول العلامة (رحمه الله) في الإرشاد و الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف في الرهن ما لفظه و (الظاهر) عدم القول به يعني الفضولي في العتق لقولهم (عليه السلام) لا عتق إلا في ملك و يمكن الجواز و التأويل كما لا بيع الا فيما يملك انتهى و يستفاد منه ان عدم جواز الفضولي في العتق الذي هو من جملة الإيقاعات لم يكن واضحا مسلّما عند الفقهاء (رضي الله عنه) و سنذكر من كلام صاحب الجواهر (رحمه الله) عن قريب ما يلوح منه الشك في عدم جواز الفضولي في الطلاق و لكن العبرة بما افاده الشهيد (رحمه الله) لأنه (رحمه الله) مضافا الى كونه قديم العهد اما ما في الفن مثبت جازم بما افاده بخلافهما و أنكر بعض من تأخر على ما افاده (المصنف) (رحمه الله) مستندا الى نص الشهيد (رحمه الله) و بعض العامة من دون شاهد و لا بينة على إنكاره و قد اتضح ممّا بيناه سقوطه

قوله على أقوال

لم يتعرض (المصنف) (رحمه الله) لتفصيلها و لا بد من التعرض له فنحن نذكره ملخصا من تفصيل الشهيد (رحمه الله) في كتاب النكاح من غاية المراد حيث انه تعرض لها و لادلتها هناك فنقول الأوّل بطلانه (مطلقا) أي في البيع و الشراء و النكاح و غيرها سواء أجاز المالك العقد أم لا حكاه (رحمه الله) عن الشيخ (رحمه الله) في (المبسوط) و البيع من الخلاف الثاني وقوفه على الإجازة (مطلقا) حكاه (رحمه الله) عن الحسن و المفيد و المرتضى و الشيخ في النهاية و سلار و القاضي و التقى و ابن حمزة و المحقق و العلامة الثالث انه يقف بالبيع و يبطل الشراء حكاه (رحمه الله) عن الشيخ في كتاب النكاح من الخلاف و المعنون في كثير من العبارات انّما هو ما لو باع الفضولي من دون تعرض لشرائه فيحتمل ان يكون ذكر البيع من باب المثال كما يحتمل ان يكون من باب الاختصاص بالحكم الرابع بطلان البيع و صحة النكاح قال (رحمه الله) و هو قول الفاضل ابن إدريس (رحمه الله) الخامس بطلان النكاح في غير البكر الرشيدة مع حضور الولي و عقد الأبوين على الصغير و الجد مع عدم الأب و عقد الأخ و العم و الام على صبيته و العقد لعبد منه أو من أجنبي بلا اذن السيّد قال (رحمه الله) و هو قول ابن حمزة أقول ما ذكره من عد هذا القول من جملة الأقوال في الفضولي شاهد على ان الفضولي عندهم عبارة عن غير المالك للتصرف و من هنا قال (المصنف) (رحمه الله) ان الفضولي يشمل العقد الصادر من البكر الرشيدة بدون اذن الولي مضافا الى شمول تعريف الشهيد (رحمه الله) لها كما ستعرفه

قوله و المراد بالفضولي كما ذكره الشهيد (رحمه الله) هو الكامل الغير المالك للتصرف و لو كان غاصبا

جعل قوله للتصرف صلة للمالك يعطي ان الفضولي ليس عبارة عمن ليس مالكا للعين و انّما هو عبارة عمن ليس له التصرف في العين و ان كان مالكا لأصلها و كان ممنوعيته عن التصرّف لعارض مثل منع الراهن عن بيع الرهن بدون اذن المرتهن مع كونه مالكا لعينه و انما منع من التصرف من جهة تعلق حق المرتهن به و كذا بيع السفيه ماله فإنه و ان كان ملكا له الا انه قد تعلق به سلطنة الولي و كذا بيع العبد بدون اذن سابق من مولاه و ان كان المبيع ممّا يصحّ تملكه له كفاضل الضريبة و أرش الجناية على قول و يحتمل ان يكون الفضولي عبارة عمن ليس مالكا للعين و لا من بحكمه و يظهر اثر الفرق بين معنيي الفضولي في العقد الواقع من الراهن و من بعده فإنه على الأول يجرى عليه حكم الفضولي فيبطله من يقول ببطلان الفضولي و يوقفه على إجازة ذي الحق من يقول بصحته و توقفه على الإجازة و يؤيد ما افاده الشهيد (رحمه الله) من معنى الفضولي الذي ربما لاح من عبارة (المصنف) (رحمه الله) الميل إليه انا وجدنا جملة من القائلين بصحة الفضولي قد حكموا بصحة بيع الراهن عند لحوق اجازة المرتهن و صحة بيع السفيه بلحوق اجازة الولي و صحة بيع العبد بلحوق اجازة مولاه قال في (الشرائع) لا يجوز للراهن التصرف في الرهن باستخدام و لا سكنى و لا اجارة و لو باع أو وهب وقف على اجازة المرتهن انتهى و في اللمعة في كتاب الرهن لو باع أحدهما توقف على إجازة الأخر انتهى و في (المسالك) في شرح العبارة التي حكيناها عن (الشرائع) فلو تصرف الراهن بما يمنع منه فان كان بعقد كان موقوفا على اجازة المرتهن فان اجازه صحّ و الا بطل و ان كان بانتفاع منه أو ممن سلطه عليه و لو بعقد لم يصحّ و فعل محرما انتهى و قال في (الشرائع) في كتاب الحجر عند البحث عن حكم السفير و لو باع فأجاز الولي فالوجه الجواز للأمن من الانخداع انتهى و قال في التحرير و لو تزوج يعنى السفيه وقف على اجازة الولي فإن أمضاه صحّ و الا فلا و كذا لو باع أو اشترى فأجاز الولي فالوجه هو الوجه لما ذكره من الوجه و خالف في ذلك الشيخ و جماعة فحكموا بعدم صحة تصرفه و ان اذن له لولي فضلا عن أجازته انتهى و حكم الشيخ (رحمه الله) و ابن إدريس (رحمه الله) بعدم صحة بيع الراهن العين المرهونة و (الظاهر) ابتناء ذلك على ما يريانه من بطلان الفضولي قال في (المبسوط) و إذا أرهنه شيئا ثم تصرف فيه الراهن نظر فان كان باعه أو وهبه اقبضه أم لم يقبضه أو رهنه عند أخر أقبضه أو لم يقبضه أو أعتقه أو أصدقه لم يصحّ جميع ذلك و لا يكون فسخا للرهن لانه ليس له ذلك انتهى و قال في السرائر و لا يجوز للراهن ان يتصرف في الرّهن بما يبطل أو ينقص حق المرتهن كالبيع و الهبة و الرهن عند أخر و العتق فان تصرف