فالعاقد بحسب حقيقة الأمر انما هو المجيز بعد الإجازة و لهذا يكون هو المخاطب بوجوب الوفاء بالعقد دون الفضولي و قد اعترف بهذا في غير هذا المقام و امّا ثالثا فلان خروج أحد المتعاقدين عن صفة صحة المعاهدة انا ما غير قادح مما لا مساس له بالمقام لان ذلك الذي لا يقدح خروجه انّما هو الموجب الّذي وقع منه الإيجاب كما يشهد به الاستشهاد بقول بعضهم دون القابل الذي ليس المجيز الا من قبيلة أو من قبيل من هو في حكمه مضافا الى ان ما لا يقدح من خروج العاقد عن صفة صحة الإنشاء انّما هو ما لو كان انا ما على ما اعترف به و ليس الحال في المالك الذي وقع منه الرد على هذا المنوال لانه بمجرد تحقق الرد يخرج عن صفة صحة الإنشاء بحيث لا يصحّ منه الإنشاء بعد ذلك أصلا و منشأ تخيل كون الرّد من الخروج انا ما هو وقوع سببه انا ما و الا فالأثر باق كما في جميع العقود حيث تقع انا ما و يبقى آثارها و اما ما ذكره في منع الفحوى فلا مساس له بما ذكره (المصنف) (رحمه الله) لأنه إنّما ذكر انّه لو دل العتق مثلا على قصد الفسخ من ذي الخيار مع خروج المال عن ملكه فدلالته على قصد الفسخ ممن لم يخرج المال عن ملكه تكون بطريق اولى و اين هذا مما أورده المنتصر و الإنصاف ان مثل ذلك يحصل منه القطع و اما رابعا فلان ما استند اليه أخيرا في إلحاق التصرفات الغير المنافية لملك المشترى من الأولوية (كر) على ما فرّ منه

مسئلة لو لم يجز المالك فان كان المبيع في يده فهو

قوله و الا فله انتزاعه ممن وجده في يده مع بقائه

و للمالك إلزام الفضولي يأخذه من المشترى و رده اليه أو بذل بدل الحيلولة ان كان من موارده و لو توقف إرجاع المال الى صاحبه على بذل مال يزيد على المغضوب بكثير عند بعضهم و ان كان فيه تأمل و الوجه فيما ذكر ان الفضولي غاصب حقيقة ان كان عالما بالحال أو قلنا بان الغصب عبارة من الاستيلاء على مال الغير بغير حق و حكما ان كان جاهلا بالحال و قلنا بان الغصب عبارة عن إثبات اليد على مال الغير عدوانا و ظلما و له ان يرجع على المشترى لترتب يده على المغصوب كالبائع و لو رد العين إلى البائع بفسخ أو غيره لم يرتفع خيار المالك في الرجوع على أيهما شاء حتى انّه لو رجع على أحدهما و تعذر عليه أخذها من صاحبه أخذ منه المثل أو القيمة و ان كان قادرا على أخذ العين ممن هي في يده

قوله و مع التلف يرجع الى من تلف عنده

(انتهى) و لو تغير العين بصيغ و نحوه فان لم يوجب التغير زيادة العين بل كان الحاصل منه مجرّد تمويه فليس للغاصب النزع ان رضى المالك بأخذه على ما هو عليه و له إجباره عليه في أقوى الوجهين لان الواجب عليه رد العين كما كانت و ان أوجب زيادة العين فان كانت العين الزائدة من مال المالك فله أخذ العين على ما هي عليه و إجبار الغاصب على النّزع و التفريق بينهما و رد كل منهما بحياله اليه و ان كانت من مال الغاصب كان له الإزالة بشرط ضمان الأرش ان نقصت قيمة المغصوب و الا فيحكم بالشركة فيباع على ثالث و يوزع القيمة بينهما مسئلة لو لم يجز المالك فان كان المبيع في يده فله انتزاعه الى

[فهنا مسألتان]

[الأولى رجوع المشتري إلى الفضولي بالثمن إن كان جاهلا بكونه فضوليا]

قوله و مجرد تسليطه عليه لو كان موجبا لانتقاله لزم الانتقال في البيع الفاسد لتسليط كل من المتبايعين صاحبه على ماله

أشار (رحمه الله) بذلك الى ما هو مستند القول بعدم جواز رجوع المشترى الى البائع في صورة علمه بكون البائع فضوليا مع بقاء الثمن و نحن نقول توضيح المقام ان ما يحتمل ان يكون مستندا لذلك وجوه أحدهما ما قد يتوهم من الإجماع على عدم جواز رجوعه عليه في مفروضنا الذي هو علم المشترى بكون البائع فضوليا مع بقاء الثمن و منشأ ذلك التوهم ما ذكره العلامة (رحمه الله) في التذكرة حيث قال يرجع المشترى على البائع غير المالك بما دفعه ثمنا و بما اغترم من نفقة أو عوض عن اجرة أو نماء مع جهله أو ادعاء البائع الاذن و هل يرجع بما دفعه مما حصل له في مقابلته نفع قولان و لو كان عالما لم يرجع بما اغترم و لا بالثمن مع علم الغصب (مطلقا) عند علمائنا و عن تخليص التلخيص أطلق الأصحاب كافة ذلك و عن الإيضاح انّه نسب عدم الرجوع مع بقاء العين فضلا عن تلفها تارة إلى قول الأصحاب و اخرى إلى نصهم و في جامع المقاصد انه يمتنع استرداد العين عند الأصحاب و ان بقيت العين انتهى قال صاحب الجواهر (رحمه الله) بعد نقله و لعلّه يريد ظاهرهم كما حكى عنه في موضع أخر أقول أراد بالموضع الأخر ما ستعرفه مما نحكيه عنه في هذه المسئلة و فيه انّه ممنوع غاية ما في الباب قيام الشهرة بذلك على ما افاده كلام الشهيد الثاني (رحمه الله) في (كذلك) حيث قال بعد قول المحقق (رحمه الله) و قيل لا يرجع بالثمن مع العلم بالغصب ما نصه هذا هو المشهور بين الأصحاب مطلقين الحكم فيه الشامل لكون الثمن باقيا و تالفا و مستند المنع المذكور هو عدم نصوصية كلامهم في الدلالة على الإجماع بل ظهور كلامهم في خلافه بقرينة ان العلامة (رحمه الله) قال في التذكرة متصلا بما حكيناه عنه ما لفظه و الأقوى ان له الرجوع مع بقاء الثمن لعدم الانتقال بخلاف التالف لانه اباحة من غيره عوض انتهى و ذلك لان من المعلوم ان من ثبت عنده الإجماع و ادعاه لا يصحّ له ان يخالفه و في جامع المقاصد في ذيل قول العلامة (رحمه الله) في (القواعد) و يرجع المشترى على البائع بما دفعه ثمنا و بما اغترمه من نفقة أو عوض عن اجرة أو نماء مع جهله أو ادعاء البائع اذن المالك و ان لم يكن (كذلك) لم يرجع بما اغترم و لا بالثمن مع علم الغصب الا ان يكون الثمن باقيا فالأقوى الرجوع به انتهى ما نصه هذا أصحّ و ظاهر كلام الأصحاب عدم الرجوع مطلقا و في رسالة الشيخ ابى القاسم بن سعيد ما يقتضي الرجوع (مطلقا) و هو المتجه لكن نقل في التذكرة الإجماع على عدم الرجوع انتهى فيحصل من ملاحظة جميع ذلك عدم تحقق الإجماع عندهم فافهم و الى ما ذكرناه أشار فيما ذكره في (المسالك) بقوله و لولا ادعاء العلامة (رحمه الله) في التذكرة الإجماع على عدم الرجوع مع التلف لكان في غاية القوة و حيث لا إجماع عليه مع بقاء العين فليكن القول به متعينا و من هنا ظهر سقوط ما بنى عليه صاحب الجواهر (رحمه الله) من الاعتماد على ظواهر الإجماعات المذكورة في صورتي بقاء عين الثمن و تلفها ثانيها ما قد يتوهم من ان عدم جواز رجوعه (حينئذ) عقوبة له من اللّه عن شانه حيث دفع ماله معاوضا به على محرم فحكم المالك الحقيقي في حقه بخروج ذلك المال عن ملكه و فيه ان هذا مجرد دعوى يحكم عليها بأنها رجم بالغيب إذ لم يصدر من أهل السرّ (سلام اللّه عليهم) ما يكشف عن ذلك ثالثها ما أشار إليه (المصنف) (رحمه الله) من التسليط و ذكره الشهيد الثاني في (المسالك) بقوله و وجهوه يعني الأصحاب بكون المشترى قد دفعه اليه و سلطه عليه مع علمه بعدم استحقاقه له فيكون بمنزلة الإباحة و قد عرفت في كلام (المصنف) (رحمه الله) الجواب عنه بطريق النقض بالبيع الفاسد و يمكن الجواب عنه بوجهين اخرين بطريق الحل أحدهما ان التسليط انّما هو على وجه خاص لأنه إنّما دفعه عوضا عن شيء لا مجانا و المفروض انه لم يسلم له على ذلك العوض