الغير لا يبقى إلا صحة العقد باعتبار انضمام غيرها إليها و مفروضهم افراد الحبة بالبيع فكيف يكون إطلاق العقد موجبا لصحّته الموقوفة على انضمام غير الحبة إليها فلا محصّل لما ذكره (رحمه الله) و ثانيهما ما ذكره في ذيل قوله بل قد يقال وجه النظر ان فعلية كل صفة لا تتحقق الا بوجود الصلاحية لتلك الصفة في الموصوف إذ ليست الصّلاحية سوى الإمكان الذي من الضّروريات المتداولة على الألسنة كون الفعلية أخصّ منه و من المعلوم ان العام لا يفارق الخاص في حال وجوده و ان فارقه في ضمن وجود أخر فالصّلاحية دائما متحققة في الوجود الفعلي كما انها متحققة في غيره مع تحقق مفهومها و على هذا فلا يبقى وقع للاعتراض و كأنه (رحمه الله) تخيل أن الصّلاحية حالة مغايرة للوجود توجد قبله و تفنى عند تحققه فتدبر ثم انّه قد تصدى في مفتاح الكرامة لدفع ما أورده في جامع المقاصد بقوله لو قلنا ان مراده صلاحيته للتملك بعقد معاوضة كما أشرنا إليه اندفع ما أورده عليه و وجه عدم الصّلاحية للتملك (كذلك) اما لعدم عدها ما لا عادة و امّا لأنها غير متقومة و ان عدت مالا لاستدعاء المعاوضة كون المعقود عليه ما لا و متقوما كما أشرنا اليه و لا ريبان هذه ان عدت مالا لا تعد متقومة في العادة و ليس المراد انها لا تملك أصلا لأنها خلاف الإجماع لأنه لا يجوز أخذها غصبا نقله هو في جامع المقاصد و منع الملازمة بإمكان نفى الملك و بقاء الأولوية فحرمة الغصب لمكانها لا للملكية مما لا يعول عليه بل الإجماع على الملكية مما لا ريب فيه فليتأمل جيدا انتهى و أنت خبير بما فيه لان ما ادعى انّه هو المراد بقول العلامة و صلاحيته للتملك من صلاحيته للتملك بعقد معاوضة مما لا يدل عليه العبارة أصلا فهو تقييد فيها بغير دلالة مرشدة اليه بل لم يقع في كلام أحد من الفقهاء اعتبار هذا الشرط بهذا القيد فلا مدفع لما أورده صاحب الجواهر (رحمه الله) أخذا من جامع المقاصد و لهذا كان عبارة (المصنف) (رحمه الله) أحسن منه

قوله و الاولى ان يقال ان ما تحقق انّه ليس بمال عرفا فلا اشكال و لا خلاف في عدم جواز وقوعه أحد العوضين ان لا بيع إلّا في ملك

لا يخفى ما في التعليل لان قوله (عليه السلام) لا بيع إلا في ملك لا يفي بإثبات اشتراط المالية ضرورة كون الملك أعم من المال فالوجه كون المستند هو الإجماع الا ان يدعى ان المنساق من لفظ الملك انّما هو المال و أنت خبير بان هذه الدعوى مما لا يساعده شاهد و لا دليل

قوله و ما لم يتحقق فيه ذلك فان كان أكل المال في مقابله أكلا بالباطل عرفا فالظاهر فساد المقابلة

و ذلك فيما لم يكن لذلك الشيء القليل نفع أصلا أو كان المال المبذول في مقابله كثيرا بحيث تعد المعاملة سفهيّة

قوله و ما لم يتحقق فيه ذلك فان ثبت دليل من نص أو إجماع على عدم جواز بيعه فهو و الا فلا يخفى وجوب الرجوع الى عمومات صحة البيع و التجارة

و ذلك فيما إذا كان له نفع و كان بذل المال المبذول في مقابله لا يعد سفها كحبة الحنطة لو وضعها في الفخ إذا بيعت بما لا إجحاف فيه قال في مفتاح الكرامة بعد تفسير عبارة القواعد المذكورة و توجيهها ما لفظه و بعد هذا كله لنا في أصل الحكم نظر لانّه قد ينتفع بها في الجملة و ذلك كاف كما يعطيه إطلاق المبسوط و غيره و مجرّد كون المعاملة عليها غير متعارفة لا يوجب المنع نعم نشترط ان لا يكون المال المبذول في مقابلتها زائدا عليها بحيث يكون سفها و تبذيرا كما هو الشأن في سائر المعاملات نعم ما لا نفع فيه أصلا لا يصحّ العقد عليه لمكان السرف و التبذير و اما ماله نفع في الجملة كالحبة فإن لها نفعا في الفسخ و في الانضمام كما عرفت فلم يظهر لنا عدم جواز المعاملة عليها و على أمثالها كالزبيبة فإن نفعها ظاهر و إطلاق الأكثر شامل له و المتعرض للمنع من عرفت انتهى و أشار بذيل كلامه الى ما ذكره قبل العبارة المذكورة بقوله و قد وافق الكتاب في عدم صحة العقد على الحبة من الحنطة الإرشاد و التذكرة و نهاية الأحكام و الدّروس و جامع المقاصد انتهى

قوله ثمّ انّهم احترزوا باعتبار الملكية في العوضين من بيع ما يشترك فيه الناس

قال في الحدائق بعد نفى جواز بيع الحر ما نصه و لا بيع ما اشترك فيه المسلمون كالماء و الكلاء إذا كانا في أرض مباحة كذا وقع في عبائر جمع من الأصحاب و اعترض عليه بأنه يدلّ على ملكية المسلمين له على جهة الشركة كالأرض المفتوحة عنوة مع انّه ليس (كذلك) و انما هما قابلان لملك كل انسان بعد الحيازة و فيه ان الظاهر ان التعبير هنا خرج مخرج التجوز و ان المراد ما اشترك المسلمون في جواز حيازة الموجبة للملك بعد ذلك انتهى و بعد ذلك يبقى شيء و هو ان ما جعلوه مشتركا بين المسلمين ليس مخصوصا بالمسلمين بل هو مشترك بينهم و بين غيرهم كما قال النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) الناس شركاء في ثلاثة النار و الماء و الكلاء فلا وجه للتعبير بالمسلمين بل كان اللازم التعبير بالناس لينطبق على ما دلّ عليه النص المزبور و قام عليه الإجماع بل الضرورة بين المسلمين و من هنا عدل (المصنف) (رحمه الله) عن عبارتهم الى التعبير بما في الكتاب فكانت عبارته أحسن من عبارتهم ثم ان الجماعة قيدوا الاشتراك بما قبل الحيازة كما قال في (الشرائع) و لا مما يشترك فيه المسلمون قبل حيازته كالكلاء و الماء و السّموك و الوحوش قبل اصطيادها انتهى و احترزوا بذلك عما بعد الحيازة فإنها (حينئذ) تصير ملكا لمن حازها و زعم بعض من تأخر أنه احتراز عما لا يحتاج تملكه إلى الحيازة كالماء و الكلاء الحاصلين في ملك إنسان بالنسبة إلى المالك و أقول ان هذا الكلام نشأ من عدم التفطن لاجزاء العبادة لأن مثل ما ذكر ليس مما يشترك فيه الناس أصلا فهو خارج عن عنوان المشترك فيه قبل التقييد بكون ذلك قبل الحيازة هذا و زاد في (المسالك) لتقييد بكون حصولها في ملك مباح كما عرفت التقييد به في عبارة الحدائق نقلا عن الجماعة قال (رحمه الله) في شرح عبارة الشرائع المذكورة هذا إذا كانت في مباح ليتوقف ملكها على الحيازة امّا لو كانت في ملكه فالوجه انها له تبعا للملك فيصح بيعها و يحرم على غيره أخذها منه بغير اذنه و به صرّح في التذكرة فعلى هذا لو باع الأرض لم يدخل الكلاء و لا الماء الا ان ينص عليهما أو يذكر لفظا يعمهما انتهى و في شرح القواعد للشيخ الفقيه المحقق جعفر الغروي (قدس سرّه) ما لفظه كالكلاء و الماء و الوحش و السّمك و نحوها في الأرض المملوكة للام (عليه السلام) و للمسلمين كافة أو لبعضهم مع أتساعها أو محصوريتها و عدم دخوله في نمائها انتهى و قوله مع عدم دخوله في نمائها قيد في كلّ من المحصورة و المتسعة اللتان لبعض المسلمين و انّما فيه (صح) بذلك ليخرج ما كان من قبيل النماء لإحديهما كالنبات الحاصل منها و الماء المستنبط منها لكونهما بالنسبة إلى الأرض نماء لها على حد الثمرة بالنسبة إلى الشجرة و اللبن بالنسبة إلى الدابة و لا يقدح في ذلك حصول الماء فيها من المطر النازل عليها بحيث يجري في عروق الأرض فيحدث منه الماء في العيون و الا بان الكائنة فيها أو يزيد فيها لان دفع الماء بعد استفادته يكون من قبيل در اللبن الحاصل من الغذاء و إخراج الثمر الحاصل في الشجرة من التراب و الماء فقبض الأرض ماء المطر إليها يكون بمنزلة الغذاء الغير المنافي لحصول النماء و ذلك بخلاف ماء المطر المجتمع في أرض إنسان في غدير و نحوه و الوحوش الكائنة فيها و ماء العين