عبارة عن مجرد الإعطاء و الأخذ فيراد به ما يحصّل بإعطاء الثوب بيد و تناول الدّهم بأخرى من دون تكلم بشيء و لا قصد إلى أزيد من هذا القدر أم هي عبارة عن المبادلة في الملكية بأن يصير الثوب ملكا المالك الدّرهم بدله و يصير الدرهم بدل الثوب ملكا لمالكه فان اختار الأوّل قلنا ان ذلك على تقدير وقوع قصده من البائع الأصيل ليس قابلا لإفادة التمليك فكيف بما إذا قصده الفضولي الغاصب فاجازه المالك و ان اختار الثاني قلنا ان قصد ذلك لا يتم وقوعه الا ممن له سلطنة التمليك فمن كان من أهل هذا الشّأن فلا كلام لنا في عقده و قصده و انّما الكلام على عقد من لم يكن من أهل ذلك الشأن حقيقة فلا بد في قصده المفهوم المذكور و إيقاعه المعاملة الموصوفة من دعوى السّلطنة و المالكية و لو قهرا و عدونا فما افاده (المصنف) (رحمه الله) انما هو بيان ما هو الواقع في الخارج و امّا ثانيا فلان ما تقدم في الإيراد الثاني من ان ذلك لم ينبه عليه أحد قد أجاب عنه من قال كم ترك الأوّل للآخر مضافا الى ان جملة من المسائل العلمية قد جرت في أوائل أزمنة البحث عنها على مقتضى الفطرة الأصلية السليمة ثم انّه قد نشأ من بعض الناس اشكال فيه فتعرض من تأخر عنه لتوضيح الحال و رفع الاشكال حيث وجد المقتضى له و لم يكن قبل ذلك مقتضى له هذا مع ان ما جعل القصد اليه مناط صحة البيع من المبادلة العرفية (أيضا) لم ينبه عليه أهل الزمن الأوّل و امّا ثالثا فلان ما ذكر من ان البطلان فيما لو اشترى بماله لغيره شيئا انّما هو من جهة عدم سلطنة الغير على المال حتّى يجيزه ممّا لا محصّل له لأنّ صحّة الإجارة لا تدور مدار السّلطنة على المال (صح) و يكفي في صحتها تحقق السّلطنة على القبور و لا ريب في تحققها فيعلم من ذلك ان ليس المانع سوى انتفاء تحقق المعاوضة و قد عرفت ما حكى عن شرح القواعد فيما لو باع المالك ماله عن غيره من انه يصحّ مع اجازة ذلك الغير إذ من المعلوم ان الغير في المفروض ممن ليس له سلطنة على المال فتأمل

قوله و قد صرّح في موضع أخر بان حاصل الإجازة يرجع الى ان العقد الذي قصد الى كونه واقعا على المال المعين لنفس البائع الغاصب و المشترى العالم قد بدلته بكونه على هذا الملك فعينه لنفسي فيكون عقدا جديدا كما هو أحد الأقوال في الإجازة

اعترضه بعض المعاصرين بما نصه انا لم نجد قائلا بذلك بناء على صحة الفضولي و لو في الجملة كما هو محلّ البحث إذ لا مجال للبحث في صحة بيع الغاصب بناء على فساد مطلق الفضولي كما هو واضح ثمّ قال و امّا ما في كشف الرموز بعد حكاية القولين فيه من ان الذي أراه ان البحث فيه مبنى على اقتضاء النهى الفساد في المعاملات و عدمه فمن قال بالأوّل يلزمه القول بالبطلان هنا لان الفاسد باطل الا ان يقول ان عقد البيع لا يلزمه لفظ مخصوص اعنى بعت بل كل ما يدل على الانتقال فهو عقد و (حينئذ) فتكون اجازة المالك عنده بمثابة عقد ثان إلى أخر كلامه فهو مع ما فيه من النظر من وجوه خارج عن محلّ البحث كما لا يخفى على المتدبر و نسبة غير ذلك الى مصنفه (رحمه الله) كأنها نشأت من دون مراجعته أو انها في غير المقام و الأمر سهل انتهى أقول لا يخفى سقوط الاعتراض المذكور إذ ليس مراد الفاضل القميّ (رحمه الله) دعوى ان هذا الجواب مبنى على ذلك القول لان قوله (رحمه الله) كما هو أحد الأقوال في الإجازة مسوق للتقريب من جهة وجود الشبه بين هذا الفرض الذي التزمه (رحمه الله) فيه بكون الإجازة للتبديل و كونها عقدا جديدا و توضيح ذلك ان كون الإجازة عقدا جديدا انما يتم إذا كان أصل عقد الفضولي ليس ممّا يترتب عليه الأثر المقصود منه و هذا هو المراد بفساده إذا عبّر به و معلوم ان مفروض الفاضل المذكورة هو كون إيجاب الفضولي لم يترتب عليه الأثر لأنه أراد به البيع لنفسه و المالك لم يخبره له و انما أجازه لنفسه فحيث لم يترتب الأثر المقصود منه عليه صادر فاسدا بهذا المعنى و صار الإجازة مبدلة الى عنوان أخر و لهذا قال انها تكون عقدا جديدا فتحصل مما ذكرنا ان عقد الفضولي في هذا المقام بخصوصه مثل عقد الفضولي بقول مطلق على القول الذي أشار إلى أنه أحد الأقوال في عدم الاتصاف بالصّحة في حد ذاته و كون الإجازة عقدا جديدا و لو التزم مدع بوصف مطلق الفضولي بالصحة على ذلك القول باعتبار لحوق الإجازة التي يمكن وصفها بكونها مصحّحة له على وجه المسامحة جرى مثله فيما نحن فيه (أيضا) ثم ان الظاهر ان قوله و اما ما في كشف الرموز (انتهى) تعريض على (المصنف) (رحمه الله) و يدفعه ما أشار إليه من احتمال ان ما نسب إليه في غير المقام الذي اطلع عليه المعترض

قوله و هذا ما ذكرنا انه خلاف الإجماع و العقل

قال بعض المعاصرين ان الإجماع محلّ منع كالحكومة العقلية و ان أريد به مجرد الاعتبار العقلي بمعنى استبعاد ذلك فلا ينهض حجة على الخصم كما هو واضح انتهى

قوله و بهذا استشكل العلامة (رحمه الله) في التذكرة حيث قال لو باع الفضولي مع جهل الأخر فإشكال من ان الأخر إنما قصد تمليك العاقد و لا ينتقض بما لو جهل الأخر وكالة العاقد أو ولايته

(انتهى) لم يذكر (المصنف) (رحمه الله) عبارة العلامة (رحمه الله) على وجهها و لا بأس بإيرادها بتمامها ففي التذكرة ما نصه لو باع الفضولي أو اشترى مع جهل الأخر فإشكال يشأ من ان الأخر إنما قصد تمليك العاقد اما مع العلم فالأقوى ما تقدم و في الغاصب مع علم المشتري أشكل إذ ليس له الرجوع بما دفعه الى الغاصب هنا انتهى و أشار بقوله ما تقدم الى ما ذكره بقوله الغاصب و ان كثرت تصرّفاته فللمالك ان يجيزها و يأخذ الحاصل في الحال انتهى ثم انه قد يورد على ما ذكره من منشأ الاشكال بان ذلك لو قضى بالبطلان هنا لزم بطلان عقد الوكيل و الولي مع جهل الأخر بذلك لأنه (أيضا) إنما قصد تمليك نفس العاقد و أشار (المصنف) (رحمه الله) اليه و الى دفعه بقوله و لا ينتقض (انتهى) و محصّل ما أفاده (رحمه الله) في الدفع هو إبداء الفرق بين الصّورتين نظرا إلى انه في الثانية انما قصد تمليك المخاطب بعنوانه الذي هو أعم من كونه أصيلا أو نائبا و لا يمكن ذلك في الأولى لأن الفضولي أجنبي عن المالك و اعترضه بعض المعاصرين أولا بأن قصد الأعم انما يصحّ مع تردده في كونه أصيلا أو نائبا و النقص انما هو مع جزمه بكونه أصيلا مع كونه في الواقع وكيلا و جهل صاحبه بذلك و (حينئذ) إنما يقصد الأخص دون الأعم و إنكاره مكابرة و ثانيا بإمكان إرادة الأعم في الأولى (أيضا) لأن الفضولي إنما عقد على انه نائب عن المالك (أيضا) فلو تردد الأخر في كونه فضوليا و عدمه فله ان يقصد الأعم (أيضا) و ينكشف له الحال بعد ذلك و إنكاره ايضا مكابرة ثم قال ان الوجه ان يجاب عن الجميع بان القصد المزبور خارج عن حقيقة المعاوضة فلا يقدح فيها

قوله و قد تفطن بعض المعاصرين لهذا الإشكال

يعني الإشكال الذي ذكره بقوله و لكن يشكل فيما إذا فرضنا الفضولي مشتريا لنفسه بمال الغير (انتهى)

قوله و فيه ان حقيقة العقد في العبارة التي ذكرناها في الاشكال أعني قول المشترى الغاصب تملكت أو ملكت هذا منك بهذه الدراهم ليس إلا إنشاء لا يحصل بها تملك المالك الأصلي له بل يتوقف على تقل مستأنف

قال بعض المعاصرين بعد نقله و قد يذب بمنع الحصر المزبور بل حقيقته نفس المبادلة و خصوصية المشتري الغاصب مأخوذة فيها على وجه الداعي و الغرض للمتعاقدين أو لأحدهما لا على وجه تتوقف عليه الحقيقة