قوله ان أريد من كون التلف في مسئلة الاستثناء بعد القبض انه بعد قبض المشترى ففيه انّه موجب لخروج البائع عن ضمان ما يتلف من مال المشترى و لا كلام فيه و لا اشكال و انّما الإشكال في الفرق بين المشترى في مسئلة الصّاع و البائع في مسئلة الاستثناء

(انتهى) لا يخفى عليك ان مراد الفارق انّما هو هذا الشق و ان مؤاخذة (المصنف) (رحمه الله) (حينئذ) غير متجهة لأن الفرق انّما يحصل بملاحظة حال طرفيه و لا يحصل بملاحظة حال طرف واحد و اعتراض (المصنف) (رحمه الله) انّما يتّجه لو كان الفارق قد اقتصر على بيانه حسب و ليس (كذلك) فإنّه يفرّق بان تلف المبيع في مسئلة بيع صاع من صبرة انّما هو قبل قبض المشترى و حكمه في الشرع هو لزوم خروج البائع عن عهدة التالف فمن هنا يلزمه تسليم الصّاع و ان لم يبق عداه و في مسئلة الاستثناء انّما هو بعد قبض المشترى بل مقتضى تلك القاعدة انّه لو لم يبق شيء لزمه أداء مثل الصّاع أو قيمة منه مد ظله العالي فالمبيع و ان كان كلّيا و هي خمسة أرطال مثلا الا ان البائع قد سلم المبيع مع غيره إلى المشتري فقد قبض ما هو حقه و يكون حق البائع أمانة عنده فهما مشتركان و إذا تلف شيء من المال المشترك من دون تفريط من أحد الشريكين كان تلف عليهما جميعا و العجب من (المصنف) (رحمه الله) كيف يعترض على هذا الفارق و قد اعترف بالاشتراك عند قبض المبيع الكلّي في طي هذه المسئلة بقوله ثم اعلم ان المبيع يبقى كليا ما لم يقبض و امّا إذا قبض (انتهى) و اما ما ذكره (رحمه الله) في ذيل الكلام من قوله حيث ان كلا منهما يستحق مقدارا من المجموع لم يقبضه مستحقه فلا ربط له بما ذكره الفارق و لا يوجه الاشكال لما عرفت من ان وجه الاشكال هو كون المبيع في المسئلتين بعضا من كلّ و قد علق به البيع بعنوان كلّى

قوله و ان أريد من كون التلف بعد القبض ان الكلّي الّذي يستحقه البائع قد كان في يده بعد العقد

غرضه (رحمه الله) ان المراد بالقبض ان كان هو قبض البائع لحقه و يكون قبضه له عبارة عن كونه في يده بعد العقد (صح) و قبل تسليم المبيع إلى المشتري فحصل الاشتراك في الجميع بين البائع و المشترى بقبض المستحق للكلّي و هو البائع المجموع المشتمل على حقه فيكون قبضه ذلك استيفاء بالنسبة إلى حقه و استئمانا بالنسبة إلى حق المشترى فيكون نظيره قبض المشترى للمجموع المشتمل على الجزء المبيع على وجه كلّي في مسئلة بيع صاع من صبرة في اشتماله على الجهتين و ان تخالفا بان قبض البائع حقه في مسئلة الاستثناء انما هو بمجرّد كون يده على المال السّابق على تسليم المبيع و في مسئلة بيع صاع من صبرة انّما يحصل بتسليم المشترى من البائع و لعلّه من جهة هذه النكتة عبر (المصنف) (رحمه الله) بلفظ النظير دون المثل هذا و لكن لا يخفى عليك بعد ذلك كله ان مراد الفارق ليس هو هذا الاحتمال الذي أبداه (المصنف) (رحمه الله) قطعا و انّه ممّا لم يخطر بباله أصلا بل لم يخطر ببال أحد فافهم

قوله فالاشتراك كان قبل القبض

تفريع على ما قبل قوله فهو نظير ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة إلى المشترى و المراد بالقبض هنا قبض المشتري للثمرة

قوله و ما الموجب للاشتراك في الثاني دون الأوّل مع كون مقتضى الكلى عدم تعين فرد منه أو جزء منه لمالك الا بعد اقباض مالك الكلّ الّذي هو المشترى في مسئلة الاستثناء فان كون الكلّ بيد البائع المالك للكلّي لا يوجب الاشتراك

غرضه (رحمه الله) انه بعد كون مقتضى الكلّي هو ان لا يتعين لقابضه الا بعد اقباض مالك الكلّ المنتفي في مسئلة الاستثناء من جهة ان كونه في يد البائع انما هو قبل حصوله في يد المشترى لا يبقى موجب للاشتراك في الثاني حتى يفارق الأوّل فقوله مع كون مقتضى الكلّي متمّم لنفى الاشتراك في الثاني دون الأوّل المدلول عليه بالاستفهام و بيان لنفى الفرق و ليس اعتراضا مستقلا إذ لو أفرد عما قبله و جعله اعتراضا مستقلا صار ما قبله (أيضا) و هو قوله إذ يبقى سؤال الفارق الى قوله ما لموجب للاشتراك في الثاني دون الأوّل اعتراضا مستقلا و (حينئذ) يتجه عليه ان سؤال الفرق لا يخلو امّا ان يكون ناظرا الى ما بعد تسليم الصّاع إلى المشتري فيسئل عن الفرق بين بيع صاع من صبرة مع فرض تسليم الصّاع إلى المشترى و بين بيع الصّبرة إلّا صاعا منها و بيع الثمرة إلا أرطالا منها مع كون المفروض هناك اعنى مسئلة الاستثناء كون المبيع مقبوضا للمشتري أو يكون ناظرا الى ما قبل التسليم و لا وجه لشيء منهما امّا الأوّل فلوضوح عدم الفرق بينهما و لم يفرق أحد بينهما حتى يسئل عنه و هو مقتضى اعتراف (المصنف) (رحمه الله) ايضا و امّا الثاني فلوضوح الفرق بين المقامين بكون المبيع مقبوضا للمشتري في مسئلة الاستثناء كما هو مفروضهم غير مقبوض في مسئلة بيع صاغ من صبرة

قوله مع انّه لم يعلم من الأصحاب في مسئلة الاستثناء الحكم بعد العقد بالاشتراك و عدم جواز تصرّف المشتري إلا بإذن البائع

الفرق بين هذا و ما قبله ان هذا ناظرا الى فتاوى الأصحاب مع قطع النظر عن القواعد و ما قبله ناظرا الى اقتضاء القاعدة مع قطع النظر عن حكم الأصحاب بالاشتراك هنا و عدمه

قوله كما يشعر به فتوى جماعة منهم الشهيدان و المحقّق الثاني بأنّه لو فرط المشترى وجب أداء المستثنى من الباقي

(الظاهر) انّ الضمير المجرور بالباء يعود الى عدم الحكم المدلول عليه بعدم العلم نظرا الى اللزوم العادي بين عدم علم الفقيه المتتبع بالحكم و بين عدم ذلك الحكم يعنى انه يشعر بعدم حكمهم بالاشتراك المستلزم لعدم جواز تصرّف المشترى في المبيع من حين تمام العقد الا بإذن البائع و وجه الإشعار انهم أناطوا وجوب أداء المشترى المستثنى من الباقي و ضمانه له بالتفريط و مقتضاه انّه ما لم يفرط بعد العقد لم يجب عليه أداء المستثنى من الباقي و لو كان الحكم عندهم هو الاشتراك من حين العقد كان اللازم ان يقولوا لو تصرّف المشترى بعد وقوع العقد بدون اذن البائع وجب أداء المستثنى من الباقي و يحكموا بالضمان من الباقي بمجرّد تصرّفه بغير استيذان من البائع

قوله كما ينبئ عنه فتوى جماعة منهم بأنّه لو كان تلف البعض بتفريط المشترى كان حصّة البائع في الباقي

الضمير المجرور بعن عائد الى عدم الإشاعة قبل التلف و حدوث الاشتراك في التالف بسبب التلف و هو المعبّر عنه في كلامه (رحمه الله) باختصاص الاشتراك بالتالف دون الموجود يعنى الموجود حال العقد و يستفاد من ملاحظة فتوى الجماعة المذكورة ان التلف الذي احتمل (المصنف) (رحمه الله) كونه سببا للاشتراك عند الأكثر انّما هو التلف بغير تفريط و ان التلف بتفريط في حكم عدم التلف فيحكم (حينئذ) بكون حق المشترى كليا ثم ان وجه أنباء الفتوى المذكورة عن ان الاشتراك لم يكن في أوّل الأمر و انّما حدث بالتلف لا عن تفريط هو انهم حكموا في صورة كون التلف عن تفريط بكون حصة البائع في الباقي و لو كان الاشتراك عندهم ثابتا من أوّل الأمر كان اللازم في صورة التفريط عليهم ان يحكموا بدفع ما بقي من حصته بالنّسبة و ضمان مقدار التالف من حصة بمثله أو قيمته و ان كان المثل من غير الباقي و ذلك لان التلف عن تفريط و التلف لا عن تفريط طارئان على المبيع و متعلقهما شيء واحد

قوله و لا يحضرني وجه واضح لهذا الفرق الا دعوى ان المتبادر من الكلّي المستثنى هو الكلّي الشائع فيما يسلم للمشتري لا مطلق الموجود وقت البيع

محصّل الدّعوى انّه إذا قال البائع لغيره بعتك ثمرة هذا البستان الا رطلا مثلا كان المتبادر منه استثناء رطل كلّى متعلّق بما يسلم للمشتري موجود فيه فالمراد بالكلّي الشائع فيما يسلم هو الكلّي الموجود فيه فليس المراد بالشائع هنا هو السّاري في كلّ جزء من اجزاء المبيع بدليل انّه جعله وصفا