انه حكم مخالف للأصل في مورد خاص و (الظاهر) ان الوجه فيه ان المالك الحقيقي رخص في ذلك لحفظ نفوس الحيوانات المقصود في نظر الشارع و من هنا قالوا انّه يجب على من ملك الحيوان الذي يحل أكله أحد الأمور من ذبحه أو القيام بكفايته من علفه و مائه أو إخراجه عن ملكه ببيع أو غيره و مثل هذا الحكم لا يتعدى منه الى غيره و يشهد بما ذكرنا انهم حكموا بأنّه لا يجوز ان يؤخذ البعير ان كان صحيحا أو كان في كلاء و ماء و يدل عليه مفهوم الصحيحة المذكورة و منطوق جملة من الاخبار المذكورة في محلها منها رواية السّكوني عن ابى عبد اللّه (عليه السلام) ان أمير المؤمنين (عليه السلام) قضى في رجل ترك دابته من جهد فقال ان كان تركها في كلاء و ماء و أمن فهي له يأخذها حيث أصابها و ان تركها في خوف و على غير ماء و لا كلاء فهي لمن أصابها فإن قلت ان تلك الاخبار تكشف عن عدم تحقق الاعراض من المالك في صورة التي ذكرتها قلت أولا ان ما ذكر في السؤال احتمال مخالف للظاهر و ثانيا ان غاية ما هناك انه احتمال مساو لما ذكرناه و لا يتم استدلال المستدل بمجرد الاحتمال المساوي و بعد ذلك نقول ان من راجع تلك الاخبار في باب حكم التقاط الشاة و الدابة و البعير علم ان الحكم في البعير و غيرها من الحيوان و انما هو لما ذكرناه و انه لا وجه للتعدي إلى غيرها من الموارد و امّا دعوى ابن إدريس (رحمه الله) ان ذكر البعير و السفينة التي عرفت انما هو من باب المثال كما ستعرفها فيما سيمر بك من كلامه فإنما هي اجتهاد منه (رحمه الله) و ان كان هو قد نفى كونه اجتهادا ثانيها قوله (عليه السلام) الناس مسلّطون على أموالهم وجه الدلالة ان مقتضى سلطنتهم على أموالهم هو جواز إخراجهم لها عن ملكهم بالإعراض و فيه ما عرفت في كلام (المصنف) (رحمه الله) و في مطاوي كلماتنا من ان السّلطنة المقررة لهم عبارة عن تصرّفهم على الوجه الشرعي و النقل بالأسباب الشرعية و الإخراج عن الملك بواسطتها و ليست عبارة عن كونهم مشرعين ثالثها التمسك بالسّيرة بتقرير غير ما تقدم و هو انه لو لم يكن الاعراض مخرجا للمال عن ملك مالكه الذي أعرض عنه كان اللازم على من نصب وليا على الصغار أو نصب وصيا في الأموال ان يطلب المال الذي أعرض عنه الميت الذي نصب الولي أو الوصي فيحرزه و يجرى عليه أحكام مال الصغير أو المال الموصى به و قد جرت سيرة المسلمين على خلافه فيعلم بذلك خروج المال عن ملك المعرض و الا لانتقل الى وارثه و جرى عليه حكم المال الموصى به المستلزم للطلب و الإحراز و فيه ان أمثال هذا الكلام من المجاز فات والد عاوى الغير المستندة إلى أمر و هي فكيف بظني أو قطعي ضرورة ان السّيرة لا حجة فيها الا مع الاستمرار الذي لا يتم الا بالتداول و انى للمدعى العتور على موارد يسيرة وقع فيها الاعراض عن المال من الموصى ثم ان الوصي أو ولى الصّغير لم يطلب ذلك المال و لم يحرزه فليت شعري ان المدعى عثر على مورد واحد في عمره حتى ارتكب الدعوى المذكورة و ان هذا الا مجرد حدس و تخمين مضافا الى ان لنا ان ندعى في مقام المخاصمة أن سيرتهم قائمة على طلب المال المذكور و إحرازه إلا فيما لو كان ذلك المال في غاية الخسة و الحقارة كروث دابته مثلا أو كان تحصيله و إحرازه موقوفا على مؤنة مساوية للمال المطلوب في المالية أو زائدة عليه أو ناقصة عنه بمقدار لا يعتنى به عند العقلاء خصوصا في مقام الطلب رابعها انّه لا يخلو محتملات المقام عن ثلاثة لانه اما ان يقال بخروج المال المعرض عنه عن الملك بالإعراض و لحوقه بالمباحات الأصلية أو يقال بعدم خروجه عن ملكه الى ان يتفق من المخير حيازته فيخرج عن ملك مالكه بها كما تقدم في كلام العلامة (رحمه الله) في رد بعض العامة الذي حكيناه عن مزارعة التذكرة أو يقال ببقائه على ملك مالكه الذي أعرض عنه حتى بعد حيازة الغير غاية ما هناك انّه يباح التصرف للمخير أمّا الأخير فيبطله انا نعلم قطعا من السّيرة و غيرها بجواز التصرفات المالكية للخير بعد حيازته كالبيع و نحوه فيبقى الأمر دائرا بين الأولين و (حينئذ) نقول ان الثاني منهما و ان كان مقتضى الاستصحاب الا انّه يساعد الأول ان أسباب الانتقال محصورة و ليس من حملها الحيازة فلا يسعنا الحكم هيهنا بكونها

سببا في الانتقال و ان أسباب الخروج عن الملك غير محصورة فيصح ان يكون الاعراض منها و فيه أولا ان الخروج عن الملك كالدخول فيه يتوقف على سبب قد جعله الشارع أو أمضاه من دون فرق بينهما في التوقف على توقيف المالك الحقيقي و لم يتحقق ذلك و ثانيا ان كون الحيازة سببا في الانتقال قد علم فيما دون الدرهم من اللقطة و ثالثا ان عدم انحصار أسباب الخروج لا يقتضي إلا إمكان كون الاعراض من جملتها و اين هو من الوقوع و امّا الثالث فتلخيص الكلام فيه انهم اختلفوا في ذلك فمنهم من قال بأنه يفيد الإباحة من جانب المالك و لازمه ان له الرجوع الى العين بعد حيازة المخير و هؤلاء بين فريقين أحدهما من يقول بأن الإعراض يفيد الإباحة من المالك و يصحّ من المخير التملك بالحيازة و ممن قال بهذا المقال الشهيد الثاني (رحمه الله) قال في كتاب القضاء من (المسالك) في شرح قول المحقق (رحمه الله) لو انكسرت سفينة في البحر فما أخرجه البحر فهو لأهله و ما اخرج بالغوص فهو بمخرجه و به رواية في سندها ضعف ما لفظه و الا صحّ انّ جواز أخذ ما يتخلف مشروط باعراض مالكه عنه (مطلقا) و معه يكون اباحة لآخذه و لا يحلّ أخذه بدون الاعراض مالكه (مطلقا) عملا بالأصل انتهى و قال في بيع الصّرف عند قول المحقق (رحمه الله) و تراب الصياغة يباع بالذهب و الفضّة معا أو بعرض غيرهما ثم يتصدّق به لأن أربابه لا يتميزون ما نصه و لو دلت القرائن على أعراض مالكه عنه جاز للصائغ تملكه كغيره من الأموال المعرض عنها انتهى و قال في كتاب العارية عند قول المحقق (رحمه الله) إذا حملت الأهوية و السيول حبا الى ملك انسان فنبت كان لصاحب الأرض إزالته و لا يضمن الأرش ما صورته إذا حملت السيول و شبهها حبا إلى أرض أخر فلا يخلو اما ان يكون مما يعرض عنه مالكه أولا الى ان قال فإن أعرض عنها المالك و طرحها و ان كانت كثيرة فلمالك الأرض تملكها و له طرحها من أرضه كما يجوز تناول ما اعرض مالكه عنه من الثمار و السنبل و نحوها و يجوز للمالك الرجوع فيها ما دامت عينها باقية لأن ذلك منه بمنزلة الإباحة هذا ما أهمنا ذكره من كلامه فقد صرّح في العبارة الأولى بأن الإعراض يكون اباحة و في العبارة الثانية بأنه يجوز تملك ما اعرض عنه المالك و انّ للمالك الرّجوع اليه ما دام عينه باقية و ثانيهما من يقول بأن الاعراض لا يفيد غير الإباحة و لا يصحّ التملك من المحيز فلا يحصل من أعراض المالك و حيازة المحيز سوى الإباحة المالكية و ممن قال بهذا القول صاحب الرياض (رحمه الله) حيث قال في كتاب القضاء في حكم السفينة المنكسرة في البحر بعد ذكر الرواية الناطقة به ما لفظه و في الرواية كما ترى ضعف أو قصور و مخالفة للأصول لأن الإخراج بالغوص لا يوجب خروجه