كان تصرفه باطلا و لم ينفسخ الرهن لأن الأصل صحته و القول بفسخه يحتاج الى دليل انتهى و (الظاهر) ان من حكم ببطلان الفضولي حكم في أمثال هذه المسائل بالبطلان و من قال بتوقفه على الإجازة قال به فيها نعم لو وجد من القائلين بصحة الفضولي قائل بالبطلان فيها ثم لم نحتمل في حقه الغفلة عن أصله أو الاشتباه في فهم مقاصد الفقهاء و لوازم كلماتهم كان ذلك شاهدا على خروجها عن الفضولي هذا و لكن يستفاد من المحقق الأردبيلي (رحمه الله) خروج بيع الراهن للعين المرهونة عن عنوان الفضولي قال (رحمه الله) في شرح قول العلامة (رحمه الله) و لو اذن أحدهما للآخر صحّ و الا وقف على الإجازة الا ان يعتق المرتهن ما لفظه جواز التصرف بالاذن ظاهر و التوقف على الإجازة مبنى على جواز الفضولي في تصرف المرتهن و عدم جوازه في العتق مبنى على عدم جواز الفضولي فيه كما مر و قد تقدم فتأمل و كذا تصرف الراهن بل اولى منه لان المال له و كان للمرتهن المنع لتعلق حقه به فإذا جاز للفضولي فللراهن بالطريق الأولى فتأمل انتهى

قوله فيشمل العقد الصّادر من الباكرة الرشيدة

(انتهى) الاولى التعبير بالبكر بكسر الباء و سكون الكاف فإنه الّذي ضبطه أهل اللغة مراد فاللعذراء و قد صرّح في شرح القاموس بان التعبير عن هذا المعنى بلفظ الباكرة غلط

قوله (فالظاهر) شموله لما إذا تحقق رضى المالك للتصرف باطنا و طيب نفسه بالعقد من دون حصول اذن منه صريحا أو فحوى لان العاقد لا يصير مالكا للتصرف و مسلطا عليه بمجرد عليه برضا المالك

فالحكم بسلطنة الغير على مال غيره ببيع أو غيره انما يدور مدار صدور الاذن من المالك صريحا أو فحوى و ان شئت قلت يدور مدار الإذن اللفظي نظرا الى ان المدلول عليه بالفحوى من قبيل المداليل اللفظية ثم لا يخفى عليك انّ الاذن أعم من الوكالة فقد يتحقق من دون تحققها كما لو وكله المالك فامتنع من القبول و ان ظاهر العبارة ان السلطنة المخرجة عن عنوان الفضولي تحصل بمجرد الاذن و ان لم يتحقق عنوان الوكالة و لكن صرّح صاحب الجواهر (رحمه الله) في كتاب الطلاق بأنه مع انتفاء الوكالة يدخل في عنوان الفضولي فمقتضاه ان السّلطنة المذكورة منوطة بالوكالة لا تحصل بدونها قال (رحمه الله) و لو قال طلق زوجتي و الا قتلتك فطلق ففي (المسالك) في وقوع الطلاق وجهان أصحهما الوقوع لأنه أبلغ في الاذن قال اى في (المسالك) و وجه المنع ان الإكراه يسقط حكم اللفظ فصار كما لو قال لمجنون طلقها فطلق و الفرق بينهما ان عبارة المجنون مسلوبة أصلا بخلاف عبارة المكره فإنها مسلوبة بعارض تخلف القصد فإذا كان الآمر قاصدا لم يقدح إكراه المأمور هذا كلام صاحب (المسالك) و قال صاحب الجواهر (رحمه الله) في ذيله ما نصه هذا مبنى على ما سمعت من خلو المكره عن القصد و قد عرفت الحال نعم قد يشكل بناء على عدم جواز الفضولية في الطلاق بان اللفظ المذكور الواقع من المكره لم يكن لفظ المكره لان الغرض عدم الوكالة عنه شرعا و كونه أبلغ في الاذن لا يقتضي صيرورة لفظه ليترتب عليه حكمه و دعوى الاكتفاء بقصد الأمر و ان خلى المكره عن القصد لا دليل عليها و كذا الكلام فيما لو اكره الوكيل على الطلاق دون الموكل فتأمل جيدا انتهى و محصّل الكلام انه لا يصدق الفضولي مع تحقق الإذن اللفظي و اما مع انفهام الاذن من الفعل فإنه على قسمين أحدهما ان يفيد القطع بالاذن و لا كلام في خروجه (أيضا) بذلك عن الفضولي و ثانيهما ان يفيد (صح) الظن به و على هذا لا يخرج البيع عن الفضولي إذ لا دليل على اعتبار الظن نعم لو فرض ان ذلك الفعل المفيد للظن ممّا يعتد به العقلاء في أمورهم لم يكن إشكال في اعتباره و خروج البيع بذلك عن عنوان الفضولي ثم انه قد يتعارض النهى اللفظي الصريح الحاصل بالفعل و الاذن التقديري كما لو ظن ابنه أو أحد أقاربه المخصوصين أجنبيا فنهاه عن الدخول في داره أو غيره من أنحاء التصرف في ماله و لو علم انه ابنه لإذن له في الدخول و نحوه و قد يتعارض الاذن الصريح الحاصل بالفعل و النهى التقديري كما لو برز عدوه في ذي الصديق فاذن له في التصرف في ماله و لو تبيّن له انه عدوة لنهاه عن ذلك التصرف ففي القسم الأول يكون العبرة بالاذن وجه التقديري يباح التصرف لمن وجّه إليه النّهي اللفظي و في القسم الثاني يكون العبرة بالاذن اللفظي الفعلي دون النهي التقديري و الدليل على ما ذكرناه في القسمين هو الإجماع و السّيرة و (حينئذ) نقول ينبغي تحقيق انه ان فرض مثل ذلك في بيع الأجنبي مال المالك فهل يخرج عن عنوان الفضولي أم لا فنقول امّا القسم الأوّل فلا ريب انه لا يخرج به البيع عن عنوان الفضولي إذ ليس هناك الا مجرد الرّضا الفرضي و هو ليس مخرجا للبيع عن عنوان الفضولي بل المخرج انّما هو الإذن اللفظي الفعلي الّذي لا مسرح له في المقام و المفروض ان النهى لا عبرة به نعم لو قلنا باعتبار النهي في المفروض و قلنا ان المنع السابق يكون في حكم الرّد اللاحق الغير المسبوق بالرّضا كان مندرجا في الفاسد من أقسام الفضولي و امّا القسم الثاني فلا ريب في ان الاذن اللفظي فيه حيث كان معتبرا و كان كاشفا عن الرضا الفعلي كان ذلك مخرجا للبيع عن عنوان الفضولي و المفروض انه لا عبرة بالنهي التقديري ثمّ اعلم انه ذكر بعض من تأخر انه لو باع الفضولي مال غيره ثم ملكه كان ذلك خارجا عن عنوان الفضولي إجماعا و أسند ذلك الى تصريح العلامة (رحمه الله) في التذكرة و أقول هذا الكلام بظاهره غير مستقيم لأنه ان أراد بذلك الملك القهري كما لو باع مال أبيه فضولا ثم ملكه بالإرث قبل إجازة أبيه و رده فان ذلك يؤل الى ان الفضولي يعتبر فيه ان يكون له حال وقوعه مجيز و هي مسئلة خلافية أشار إليها في التذكرة بقوله شرط أبو حنيفة للوقف ان يكون للعقد مجيز في الحال و لو باع مال الطفل فبلغ فأجاز لم ينعقد و كذا لو باع مال

غيره ثم ملكه و أجاز و هو قول للشافعية تفريعا على القديم انتهى و ان أراد بذلك انه بعد ما باع مال غيره ان اشترى ذلك المال من المالك قبل أجازته البيع الأوّل خرج البيع عن عنوان الفضولي لوقوع بيع الأصيل فينتفى موضوعه فيكون ذلك من قبيل بيع الفضولي الذي لحقه الرد من المالك فعند التحقيق يكون البيع الثاني الواقع من الأصيل رد البيع الأوّل و في الحقيقة يكون من بيع الفضولي المردود و الحكم بخروجه عن عنوان الفضولي بهذا الاعتبار لا يخلو عن مسامحة و حقيقة الحال ما بيناه فالحاصل ان ذلك فضولي لحقه الرد لا انه خارج عن الفضولي فافهم ثم انه قد يتوهم ان في كون الإجازة كاشفة شهادة بكون العقد الواقع من الأجنبي في حال رضا المالك و طيب نفسه به من قبيل الفضولي لأنها تكشف عن صحة العقد في أوّل حال وقوعه و لو كان المالك غير راض في حال وقوعه لم يعقل صحته من حينه و أنت خبير بان هذا لا يصلح شاهدا على ما هو المقصود في المقام مما أشار إليه (المصنف) (رحمه الله) من دخول العقد الصادر من الأجنبي الواقع في حال رضى المالك في عنوان الفضولي و كونه من جملة أفراده ضرورة ان ما أشار إليه يقتضي كون عقد الفضولي على قسمين أحدهما ما هو