الملك بالبيع من الكافر، لكنه يجب تخصيصه بموارد ثبوت الملكية بالارث وبعد [١] الزوال بعد اسلام المملوك ونحوهما، ولا يعم ما نقل في المتن من عدم جواز اعلاء الكافر بنائهعلى دار المسلم، لأن الاعلاء الخارجي ليس من مصاديق العلو القابل للنفي شرعا، وجوازه وإن كان قابلا للنفي إلا أنه ليس مصداقا للعلو، والسلطنة على اعلاء بنائه سلطنة على فعله لاسلطنة على المسلم ليكون مصداقا للعلو، على المسلم.

وإن كانت القضية مسوقة للحكم بعدم العلو على المسلم فيساوق الحكم بعدم التملك شرعا، وبازالته مع ثبوته، وبعدم جواز التصرف المساوق لنفي السلطنة عليه، وإذا عممناه لكل علو تكويني أو تشريعي فيعم عدم جواز اعلاء بنائه، فلا يرد عليه ما كان يرد على الاول من الشقين، وعليه فلا يكون دليلا على عدم نفوذ البيع، لا من حيث تعلق النهي بعنوان الاعلاء لا بعنوان المعاملة، بل من حيث إن الحرمة المولاية لا تقتضي فساد المعاملة، وإن تعلق النهي بعنوانها، ولا يخفى أن الفقرة الاولى وهو قوله (عليه السلام) (الاسلام يعلو) قابلة للمعنيين، فعلى الاول يراد منها ثبوت ما هو مصداق للعلو من المجعولات الشرعية للمسلم بأسبابه وليس للكافر ذلك، وعلى الثاني يراد منها جواز علو المسلم على الكافر، سواء كان بتملكه أو ببناء داره أعلى من داره، هذه هي الوجوه المذكورة في الكتاب في مقام الاستدلال.

وربما يستدل بوجوه آخر ضعيفة:منها: أنه لا شبهة في لزوم ازالة ملك الكافر، والاقدام على التملك - الذي يجب ازالته وعدم السلطنة بوجه على التصرف - معاملة سفهية مفسد [٢] من هذه الجهة.

وفيه: أن الدواعي العقلائية غير منحصرة في بقاء العين على ملكه أو في التصرف فيه، بل يمكن فرض الاشتراء بادون من ثمن المثل فيباع عليه بثمن المثل ونحو ذلك.

ومنها: أن البيع وإن كان نافذا من حيث نفسه إلا أنه بملاحظة عدم تمكينه من تسلم المال يفسد، لأنه غير مقدور التسليم.

وفيه: أن المسلم ما إذا كان عدم القدرة على التسليم موجبا لغررية البيع، ولا غرر هنا

[١] هكذا في الاصل والظاهر انها (بعدم).

[٢] هكذا في الاصل ويمكن ان تكون (فيفسد).