مبانى تشريع اسلامى(3) - مدرسى، سيد محمد تقى - الصفحة ٢٧٦ - ٢- مكتب تاريخى

و اين نكته‌اى است كه پيشتر دانستيم و به خواست خدا هنگام سخن از ديگر مكاتب پيرامون آن به بحث خواهيم نشست.

گفتنى است كه ديدگاه ما بر بنياد بهره‌گيرى از همه نظريه‌ها و تبديل آنها به جزء كامل كننده ديگر مكاتب استوار است.

- ٢- مكتب تاريخى‌

در سال‌ ١٨١٤ م هنگامى كه «تيبو/Tibaut » استاد دانشگاه «ينا» در آلمان، پيشنهاد كرد كه قانونى براى آلمان به شيوه قانون ناپلئون وضع گردد، ساوينى‌Savigny حقوقدان مشهور آلمانى با او به مخالفت برخاست و نظريه تاريخى خود را انتشار داد. او ادّعا مى‌كرد كه قانون از تحوّل حقوق طبيعى جلوگيرى مى‌كند، زيرا ملّت سازنده زيرسازهاى حقوقى است و نمى‌توان ملّت را گروهى از آدميان شمرد كه در زمانى خاص زندگى مى‌كنند، بلكه «ملّت مفهوم واحدى است كه در آن نسلهاى پياپى وجود داشته‌اند و سنن و عادات آنان قواعد حقوقى را به وجود آورده و به عنوان ميراث براى نسلهاى بعد بيادگار نهاده است. [١]»

«به نظر پيروان مكتب تاريخى (كه در انگلستان و آمريكا طرفدارانى هم براى خود يافت) ايجاد قواعد حقوقى در سه مرحله انجام مى‌شود:

١- عرف، كه مظهر و اعلام كننده «روح ملّى» و منبع اصلى حقوق است.

٢- علم حقوق، يا رويه قضائى و عقايد علما، كه تكميل قواعد فنّى اصول ناشى از عرف، با آنهاست.

٣- قانون، كه گاه حقوق عرفى و علمى را كه از دو مرحله سابق گذشته است به صورت رسمى اعلام مى‌كند. [٢]