قاعده فراغ وتجاوز - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ٦٨ - وحدت يا تغاير قاعده فراغ و قاعده تجاوز

وجود مانع است، قطعاً جارى نمى‌شود و در مورد احتمال اخلال در شرط نيز جريان قاعده تجاوز محل اختلاف واقع شده است.

٣) در قاعده تجاوز، دخول در غير يك قيد واقعى بوده و مقوّم حقيقت تجاوز است؛ چرا كه تجاوز از يك جزء زمانى محقّق است كه شخص وارد جزء ديگرى از مركّب شده باشد؛ در حالى كه اگر دخول در غير براى قاعده فراغ شرط باشد (كه اختلافى است)، يك قيد اعتبارى و تعبّدى خواهد بود و نه واقعى؛ بدين معنا كه شارع مى‌فرمايد: اگر عملت تمام شد و وارد كار ديگرى شدى، به شكّ خود در عمل سابق اعتنا نكن؛ در اين مورد، شارع ورود به عمل ديگر را شرط مى‌كند كه يك قيد تعبّدى است و مى‌توانست اين شرط را بيان ننموده و فقط تمام شدن عمل سابق را لحاظ نمايد.

علاوه بر موارد فوق، اين مسأله نيز سبب نزاع شده كه فقها از روايات وارده در باب قاعده فراغ، عموميّت اين قاعده را استفاده نموده و مى‌گويند: قاعده فراغ در تمامى ابواب فقهى، حتّى معاملات، عقود و ايقاعات جريان دارد؛ ليكن در مورد قاعده تجاوز قائل‌اند كه اختصاص به باب صلاة دارد و در ديگر ابواب فقهى هم‌چون: وضو، غسل و ... جارى نمى‌شود؛ البته در برابر مشهور فقها، برخى معتقدند كه قاعده تجاوز نيز در همه ابواب عبادات بجز وضو جريان دارد.

حال، اگر قائل شويم كه اين دو، دو قاعده مستقل و مجزّا هستند، تفكيك فوق صحيح خواهد بود؛ لكن در صورتى كه بگوييم فقط يك قاعده داريم و اين دو، مجعول شرعى واحدند، اين تفكيك درست نخواهد بود و يا بايد به عموميّت قاعده و جريان آن در تمام ابواب فقهى قائل شويم و يا بگوئيم كه اين قاعده عموميّت ندارد.

از اين رو، اين بحث كه آيا قاعده فراغ و تجاوز نسبت به همه ابواب فقهى عموميّت دارد و يا آن كه به برخى از ابواب فقهى هم‌چون صلاة اختصاص دارد؟ سبب نزاع ديگرى شده است مبنى بر آن كه قاعده فراغ و تجاوز، دو قاعده است يا يك قاعده؟