قاعده فراغ وتجاوز - حسينى خواه، سيدجواد - الصفحة ١٨٢ - اشكالات محقّق خويى بر ديدگاه محقّق نائينى رحمه الله
نيز بايد به جريان قاعده تجاوز قائل باشد؛ چرا كه با اشتغال به تعقيب، تجاوز از شيىء صدق مىكند؛ و بنابراين، استبعادى از جهت جريان قاعده در اين فرض هم نبايد باشد؛ گرچه از سائر جهات و با وجود سائر ادلّه بايد در اين فرض نماز آورده شود.
اشكال دوّم كه يك جواب حلّى است، اين كه فرق بين مقدّمات و توابع روشن است؛ چرا كه اقامه از نظر شارع بر اذان مترتّب بوده و بعد از آن واقع مىشود؛ و شكّ در اذان بعد از دخول در اقامه، از صغريات قاعده تجاوز است؛ به خلاف تعقيب كه آنچه معتبر است تقديم سلام بر آن است و نه تأخّر تعقيب از سلام. بنابراين، از نظر شرع، تعقيب، يك محلّ معيّن مترتّب بر سلام ندارد؛ و در نتيجه، قاعده تجاوز جريان ندارد. از ديگر سو، چون عنوان فراغ احراز نشده است، لذا، قاعده فراغ نيز جريان ندارد و لازم است شخص سلام را تدارك ببيند.
مرحوم محقّق نائينى از اين اشكال مىتواند اينگونه پاسخ دهد كه اساساً هدف ما از الحاق همين مطلب است؛ يعنى: آنچه را كه از نظر شرع مترتّب بر جزء قبل نيست، مانند: تعقيب، به مقدّمات كه در آن ترتّب شرعى وجود دارد ملحق بنماييم. بنابراين، به نظر مىرسد بهترين اشكال همان باشد كه ما ذكر نموديم؛ و آن اين كه چون روايات تجاوز، عنوان تعبّدى دارند، لذا، نمىتوانيم از آن تعدّى نماييم.
صورت دوّم: صورت دوّمى كه بيان نمودهاند اين است كه مكلّف در سلام نماز بعد از آوردن فعل منافى شكّ كند؛ منظور از فعل منافى، فعلى است كه باطل كننده نماز مىباشد؛ اعمّ از اين كه آن فعل، عمدى باشد و يا سهوى، مانند: حدث و يا خواب.
محقّق عراقى و محقّق خويى رحمهما الله به عدم جريان قاعده در اين صورت معتقدند؛ مرحوم محقّق نائينى در دوره اوّل اصول خود به جريان قاعده در اين فرض قائل بودند، امّا در دوره دوّم از آن عدول نموده است. براى جريان قاعده در اين فرض، دو وجه ذكر شده است.
وجه اوّل جريان قاعده تجاوز: ترتّب فعل منافى بر تسليم از اين جهت است كه تسليم عنوان محلّل دارد؛ و ترتّب منافى از باب ترتّب محلَّل- به فتح- به محلِّل- به