ثم ان هذا الحق قابل للتوثيق والتعهد من قبل طرف آخر ، وهو نظير تعهد طرف ثالث للدائن بوفاء الدين عند عدم قيام المدين بما هو عليه ، وعلى هذا يصح أن يرجع المستفيد على البنك عند تخلف المقاول عن التزاماته وعدم دفع ما شرط عليه.

ولما كان تعهد البنك وضمانه للشرط بطلب من المقاول فيكون المقاول ضامناً لما يخسره البنك نتيجة لتعهده ، فيحق للبنك ان يطالب المقاول بقيمة ما دفعه إلى المستفيد.

اذن هنا بحثان نحتاج إلى ادلة شرعية عليهما :

البحث الاول : صحة الشرط على المقاول.

البحث الثاني : صحة تعهد البنك ( خطاب الضمان ).

البحث الاول : صحة الشرط بدفع مبلغ من المال عند تخلفه عن التزاماته :

وقد ذكر السيّد الشهيد الصدر أن صحة الشرط المتقدم على المقاول يتصور صياغته بأحد انحاء ثلاثة ، يكون الصحيح منها شرعاً هو الثاني والثالث.

[١] قد يقال بصورة مبسّطة : إن في طلب الضمان من قبل الجهة الداعية الى المناقصة لمواجهة حالات التعدي والتقصير وما ينشأ عنها من اضرار ، وهذا بنفسه يحث المشتري أو المتعاقد عن القيام بالتزاماته ، ونرى أنَّ هذا الطلب مشروعاً ولا يرد عليه أنّه ضمان مالم يجب لأننا فقهاء لا فلاسفة. أي أنَّ اشكال ( ضمان مالم يجب ) مبني على منهج الفلسفة ، وهي علم المعاني المجردة والمفاهيم الكلية ولا شأن له بالحياة اليومية والعامة للناس والمجتمع وعلاقة بعضهم ببعض ، وهو منهج ـ اي منهج الفلسفة ـ لا علاقة له بالفقه الذي هو المنهج المستمد من اللغة ودلالاتها وحياة الناس الواقعية وعلاقات بعضهم ببعض ومع الطبيعة ايضاً ، وهو منهج الفهم العرفي. فعلى المنهج العرفي لا نرى أي اشكال في طلب المناقِص من المناقَص خطاب ضمان ابتدائي أو انتهائي لمواجهة احتمال حالات التعدّي والتقصير وما ينشأ من اضرار عنهما. أما على المنهج الفلسفي يظهر الاشكال ولا سبيل الى ردّه ، ولكن بما أننا نلتزم المنهج الفقهي فلا اشكال في طلب خطاب الضمان.