لا يلازم اعتبارها في العاقد الّذي هو أجنبيّ عنها بالمرّة و هو الفضولي و إمّا في الاعتراض فهو ما تقدّم في وجه التّأمّل في المبني من أنّ المدار على قدرة المالك لا العاقد و بالجملة الاعتراض مبنيّ على تسليم المبني و إذ لا تسليم فلا اعتراض و أمّا في الجواب الّذي ذكره بقوله لأنّ هذا الفرض يخرج عن الفضولي إلى آخره فهو أنّ مصاحبة الإذن للمعاملة بالنّحو الّذي ذكره لا يخرجها عن الفضوليّة على ما مرّ الكلام فيه في أوّل الفضولي و أمّا في الجواب الثّاني الّذي ذكره بقوله و لو سلّمنا إلى آخره فهو أنّه موقوف على ما ذكره من المبني و قد عرفت النّظر فيه هذا كلّه مضافا إلى أنّا لو سلّمنا اعتبار القدرة على التّسليم في العاقد فهو إنّما يقتضي بطلان الفضولي لو كان على طبق القاعدة و أمّا لو كان لأجل الدّليل الخاصّ على خلاف القاعدة فلا وجه للتّفريع و الاعتراض و الجواب كما لا يخفى‌

[مسألة لا يجوز بيع عبد الآبق منفردا]

قوله في حكاية عبارة الإسكافي أو يضمنه البائع‌ أقول الظّاهر أنّ المراد من الضّمان ضمان نفس العبد لو تلف أو حصل اليأس من تسليمه كما فهمه بعض الأساطين على ما حكي عنه و لا ضمان ثمنه المسمّى أمّا الأوّل فلأنّه لا يكون إلّا مع قدرة الضّامن على التّسليم و مع ذلك يكون الاستثناء منقطعا و هو خلاف الظّاهر و أمّا الثّاني فلأنّ الظّاهر من قوله يضمنه ضمان نفسه لا ضمان ثمنه و لعلّ نظره في وجه الجواز مع هذا الضّمان اندفاع الغرر بذلك فلا يشمله النّبوي المانع عن التّمسّك بأدلّة الصّحّة و فيه بعد تسليم اندفاع الغرر به أنّ دليل عدم الصّحّة لا ينحصر بذلك إذ يكفي فيه ما يأتي في المسألة الآتية من الرّوايات الدّالّة على اعتبار الضّميمة في بيع الآبق إلّا أن يناقش في إطلاقها لصورة اشتراط ضمان البائع للعبد بالمعنى المذكور قوله و سيأتي ما فيه‌ أقول يعني بالموصول ما يذكره بقوله لكن يدفع جميع ما ذكر أنّ المنفيّ في حديث نفي الغرر هو ما كان غررا مع قطع النّظر عن الأحكام الشّرعيّة الثّابتة للبيع انتهى حيث أنّ البيع المزبور غرر عرفا في نفسه مع قطع النّظر عن حكم الشّارع بضمان البائع للمبيع و فيه أنّه يرد عليه لو كان مراده من الضّمان هو ضمان التّلف قبل القبض المستفاد من قوله ص كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه الّذي مرجعه إلى ضمان الثّمن لأجل الانفساخ لأنّه من الأحكام الشّرعيّة للبيع و قد مرّ منع ذلك و أنّ مراده ضمان نفس العبد بقيمته الواقعيّة بالاشتراط في ضمن العقد و هو من مجعولات المتبايعين لا الشّارع فيكون هذا النّحو من البيع من أفراد البيع عرفا و لا غرر في مثل ذلك عرفا فينحصر ردّه بالنّصوص في المسألة الآتية لو تمّ إطلاقها للمقام كما أشرنا إليه و الإجماعات المحكيّة لو لم يكن مدركها النّبوي أو تلك النّصوص و إلّا فالحقّ معه‌ قوله لو لا النّص الآتي‌ أقول يعني في المسألة الآتية قوله دون نفي الغرر أقول حتّى يشكل عليه بعدم جواز الفرق بين جعله مثمنا و جعله ثمنا بالجزم بالبطلان في الأوّل دون الثّاني فإنّ الانتفاع بالعتق إن كان مانعا عن تحقّق الغرر ففي كليهما و إلّا فكذلك‌ قوله و يؤيّده‌ أقول يعني استناده في منع جعله ثمنا إلى النّصّ و الإجماع إلى آخره‌ قوله و نظير ذلك إلى آخره‌ أقول يعني نظير ما في اللّمعة من الفرق بين بيع الآبق و بيع الضّالّ ما في التذكرة من حيث الظّاهر و بدون التّأويل حيث أنّه في بيع الآبق حكم بالبطلان على طبق المشهور و في بيع الضّالّ المراد منه العبد الضّالّ تردّد و احتمل فيه احتمالين أحدهما الجواز منفردا و منشؤه عدم إلحاقه بالآبق مع منع صدق الغرر مع الانتفاع به في العتق و الآخر الجواز مع اشتراط الضّميمة و لازمه عدم الجواز منفردا و منشؤه إمّا صدق الغرر بدون الشّرط و إمّا الإلحاق بالآبق و لأجل التّفاوت بين العلّامة قدّس سرّه و الشّهيد ره في حكم الضّالّ بتردّد الأوّل فيه و جزم الثّاني بالجواز مع اشتراكها في أصل الفرق بينه و بين بيع الآبق عبّر بالنّظير قوله فإنّ التّنافي إلى آخره‌ أقول ليس في العبارة ما يكون معلولا له فتأمّل فيه و المراد من الفقرة الأولى دعوى الإجماع على اعتبار القدرة على التّسليم و من الفقرة الثّانية وقوع النّزاع بين المشهور و بين بعض الأصحاب في صحّة بيع الآبق منفردا عدم صحّته و من الفقرة الثّالثة تردّده في جواز بيع الضّالّ منفردا و عدم جزمه بالفساد و أمّا ظهور التّنافي بينها فغير محتاج إلى البيان‌ قوله و التّوجيه يحتاج إلى تأمّل‌ أقول يمكن رفع التّنافي بين الفقرة الأولى و الثّانية بأنّ مورد الإجماع في الأولى هو الكبرى و هي اعتبار القدرة على التّسليم في مورد لولاها يلزم الغرر و النّزاع بين المشهور و بين بعض الأصحاب على تقدير أن يكون المراد منه الإسكافي في عبارته المتقدّمة في صورة ضمان البائع إنّما هو في الصّغرى أي في أنّ عدم القدرة على التّسليم مع فرض ضمان البائع يلزم منه الغرر فيبطل كما هو المشهور كما ذهب إليه الإسكافي و لا تنافي بين الإجماع على الكبرى و النّزاع في الصّغرى و أمّا رفع التّنافي بين الأخيرة و بين ما عداها فلم يظهر لي وجهه فتأمّل فيه‌ قوله بل قولان‌ أقول أقواهما عدم الإلحاق للإطلاقات مع عدم ما يقيّدها إلّا ما أرسل في كلماتهم من أنّ النّبيّ ص نهى عن الغرر و هو بعد غمض العين عن سنده لا يصلح ذلك لما عرفت سابقا من كون المراد منه من جهة

تعلّق النّهي به هو الخديعة و هو أعمّ من القدرة على التّسليم من وجه و لا يصحّ الاستدلال بأحد العامّين من وجه على الآخر نعم يصحّ الاستدلال به على الفساد في صورة الخديعة لو أجبر سنده لكنّه فرض صرف‌ قوله و قد رجّح بعض الأساطين جريان الاشتراط فيما إذا لم يبتن على المسامحة أقول لا وجه للتّفصيل إذ لو كان حديث النّهي عن الغرر تامّا سندا و دلالة فمن المعلوم أنّ مجرّد البناء على المسامحة لا يوجب الجواز و إلّا فلا وجه لترجيح الاشتراط في صورة عدم البناء على المسامحة إلّا أن يقال بأنّ نظره في الصّلح المبنيّ على المسامحة إلى ما ليس المقصود منه إلّا فعل المصالح عنه مجّانا و بلا عوض إلّا أنّ الفرض قد يتعلّق بالنّقل بطور اللّزوم فيجعل العوض فيه تحصيلا للّزوم فهو في الحقيقة هبة بصورة المعاوضة لغرض خاصّ فيكون مثل‌