تقدّم الإيجاب دون العربيّة و رأى الآخر بالعكس و لكن رأينا عدم اعتبارهما فيحكم بالصّحّة لو فرض التّرافع إلينا لكنّه فرض صرف إذ لا تخاصم بينهما مع اتّفاقهما على الفساد و لو مع الاختلاف في وجه الفساد و لعلّ الظّاهر أنّ محلّ الكلام هو الثّاني و عليه يكون أردؤها أخيرها كما ذكره قدِّس سرُّه و ذلك لعدم اعتبار وجود القائل بصحّة الصّيغة المفروضة في صحّتها واقعا لو ساعدها الإطلاقات و إنّما المانع عنها الإجماع على عدم الصّحّة و مجرّد عدم وجود القائل بها لا يستلزم الإجماع على العدم نعم لو كان الكلام فيما ذكرناه أوّلا فهو أمتنها كما يظهر وجهه ممّا ذكرناه هذا هو التّحقيق لما سيأتي من المناقشة فيما ذكره‌ قوله بمنزلة الواقعيّة الاضطراريّة إلى آخره‌ أقول هذا إشارة إلى الخلاف بين المصوّبة و المخطّئة في اعتبار الظّنون الاجتهاديّة في مؤدّيات الأدلّة هل هو من باب السّببيّة و الموضوعيّة الموجبة للإجزاء مطلقا كما يقول به المصوّبة أم لا كما يقول به المخطّئة المختلفون بين أنفسهم في أنّ اعتبارها من باب الطّريقيّة المحضة بمعنى أنّ مفاد الأدلّة أحكام ظاهريّة جعلها الشّارع طريقيّا إلى الواقعيّات أو أنّها أعذار صرفة و ليس هناك حكم أصلا غير الواقع و التّحقيق هو الأخير و كيف كان يشكل بناء الوجه الأوّل على كون الأحكام الظّاهريّة المجتهد فيها بمنزلة الواقعيّة الاضطراريّة بأنّه أنّما يتمّ فيما إذا انحصر الصّحيح بالفارسي عند القائل بالصّحّة و إلّا بأن قال بالصّحّة بكلّ لغة فارسيّة كانت أو عربيّة كما أنّ الأمر كذلك لعدم الإشكال في الصّحّة بالعربيّة فلا لعدم الاضطرار إلى الفارسيّة حينئذ حتّى يرتّب عليه القائل بالبطلان آثار الصّحيح لأجل الاضطرار و يشكل بناء الوجه الثّاني على كونها أحكاما عذريّة بأنّ مجرّد ذلك لا يوجب البطلان بل هو مثل مقابله يوجب التّخاصم فيجب التّرافع إلى مجتهد يقضي بينهما برأيه كما ذكرناه‌ قوله كالصّراحة و العربيّة و الماضويّة و التّرتيب‌ أقول لا وجه لإدراج الأمثلة المذكورة تحت كون بطلان العقد عند كلّ من المتعاقدين مستندا إلى فعل الآخر إذ القائل بعدم اعتبار هذه الأمور الأربعة لا يقول باعتبار عدمها فالصّواب أن يقول عند أحد المتعاقدين‌ قوله باعتقاد مشروعيّة ذلك‌ أقول الجارّ متعلّق بعلّق و بلم يبق أي باعتقاد الموجب مشروعيّة ذاك الإيجاب الّذي أوجده‌

[مسألة في أحكام المقبوض بالعقد الفاسد]

[الأوّل الضمان‌]

قوله لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد إلى آخره‌ أقول يعني لو قبضه بانيا على العقد و تأثيره في ملكيّة ما ابتاعه لأنّه الّذي يترتّب عليه عدم الملكيّة و الضّمان و سائر الأحكام لا القبض بعد العقد بعنوان المعاطاة أو الأمانة أو نحو ذلك إذ لا ريب في ارتفاع الضّمان فيهما بل لا ريب في حصول الملك في الأوّل على المختار و بالجملة محلّ الكلام هو القبض بعنوان أنّه من لوازم العقد و آثاره مع عدم كون القبض كذلك سببا للملك كما هو الظّاهر المتسالم عليه عندهم و إلّا فمع ملكيّة مثله إذا كان بعنوان المعاطاة لا يبقى مجال للضّمان و التّكلّم في دليله و خصوصيّاته و فروعه ممّا أطالوا الكلام فيه بما تراه من النّقض و الإبرام و كونه سببا للملك و إن كان أمرا ممكنا ذاتا و وقوعا لأنّ لزوم خلف فرض فساد العقد أنّما هو فيما لو قيل بحصول الملك و ارتفاع الضّمان بسبب العقد و تأثيره فيه لا فيما إذا قيل بأنّ المؤثّر فيه هو القبض دون العقد الفاسد إلّا أنّ الكلام في إقامة الدّليل عليه و غاية ما يمكن أن يقال إنّ التّسلّط و الاستيلاء على مال الغير بقصد أنّه له فعلا و إن لم يقصد كونه بسببه بل قصد كونه بسبب العقد السّابق الفاسد سبب للملك عند العرف و لا مانع من تأثيره فيه إلّا مزاحمة المالك و هي منتفية في الفرض من كون التّسلّط بإذن منه و تسليطه عليه و بالجملة تسلّط الشّخص على مال الغير فيما إذا كان بإذن المالك و رفع يده و إعراضه عنه و لو بعوض خاصّ و رضا منه بكونه له يكفي عند العرف في سببيّته للملك إذا قصد أنّه له فعلا و لا يعتبر فيها قصد سببيّته له و كونه له بسببه و لا عدم قصد كونه بسبب العقد قبله و لم يردع عنه الشارع فتأمّل فإنّه مشكل‌ قوله و يدلّ عليه النّبوي المشهور على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي‌ أقول بعد اشتهار العمل به و استناد الفقهاء من الخاصّة و العامّة إليه الموجب لكمال الوثوق بالصّدور لا وجه للمناقشة في سنده تارة بعدم وجوده في كتب الإماميّة المعتبرة و في صحيحي البخاري و مسلم و إن كان قد وجد في سائر الصّحاح السّت المذيّل أمّا بقوله حتّى تؤدّي كما في صحيحي التّرمذي و أبي داود أو بقوله حتّى تؤدّيه كما في غيرهما و أخرى بأن راويه سمرة بن جندب الّذي هو أحد الثّلاثة الّتي حكى الأستاد عن أبي حنيفة أنّه قال أعمل برواية كلّ صحابيّ إلّا ثلاثة و عدّه منهم و حكايته مع الأنصاري مذكورة في بعض أحاديث نفي الضّرر و الضّرار و ضربه ناقة النّبيّ ص مرويّ ففي الكافي عن أبي بصير قال كانت ناقة رسول اللَّه صلّى اللَّه عليه و آله القصواء إذا نزل عنها علّق عليها زمامها فتخرج فتأتي المسلمين فيناولها الرّجل الشّي‌ء و يناولها هذا الشّي‌ء فلا تلبث أن تشبع فأدخلت رأسها في خباء سمرة بن جندب فتناول عنزة فضرب بها على رأسها فشجّها فخرجت إلى النّبيّ فشكته و قال ابن أبي الحديد إنّه عاش إلى زمن ابن زياد لعنه اللَّه و صار من شرطة خميسه و كان يحثّ النّاس على قتل الحسين عليه أفضل الصّلوات و السّلام إلى غير ذلك من مطاعنه و ذلك حيث إنّه بلغ من الاشتهار مرتبة جعله غيره من القطعيّات مع أنّ مضمونه من المرتكزات و لو في الجملة و إنّما الإشكال في دلالته فقد وقع الخلاف في أنّ المستفاد من لفظة على فيه هل هو الحكم التّكليفي أو الوضعي على قولين ثانيهما أشهرهما و على الأوّل ففي الفعل الّذي هو متعلّق الحكم التّكليفي احتمالات بل أقوال الاحتمال الأوّل أنّه الحفظ عن الضّياع و التّلف إلى زمان الأداء و هو مقدّر في نظم الكلام و اختاره في العوائد و محصّل دليله أنّ الكلام محتاج إلى التّقدير و لا يجوز تقدير ما عداه من الرّد و الأداء و الضّمان إذ تقدير الأوّلين يوجب خروج المعنى عن السّلاسة و تقدير الأخير مناف لجعل الغاية أداء نفس المأخوذ على ما هو قضيّة رجوع الضّمير المنصوب بتؤدّي المحذوف كما في بعض طرقه أو المذكور كما في الآخر إلى الموصول لأنّ الضّمان عنده هو الغرامة و هو مختصّ بصورة التّلف إذ لا غرامة في ردّ المأخوذ فيرجع المعنى‌