الهبة فلا يضرّ فيه الغرر فتأمل‌ قوله قدّس سرّه على مطالبة الثّمن فافهم‌ أقول إشارة إلى بطلان ما ذكره بأنّه دوريّ نظرا إلى أنّ عدم الغرر عرفا موقوف على حكم الشّارع بالضّمان قبل التّسليم و عدم التّسلّط على مطالبة الثّمن و هو موقوف على صحّة البيع لتوقّف الحكم على وجود موضوعه و هي موقوفة على عدم كونه غررا عرفا و لذا أمر بالتّأمّل في السّابق قبل قوله ثمّ إنّ الخلاف في أصل المسألة لم يظهر إلّا من الفاضل القطيفي‌ قوله باشتراط الضّمان فتأمّل‌

[مسألة يجوز بيع عبد الآبق مع الضميمة]

أقول إشارة إلى أنّ هذا الإيراد في غير محلّه لأنّ البيع مع هذا الاشتراط من أفراد البيع العرفي و ليس فيه غرر عرفا حتّى يتعلّق به النّهي و ليس حال الاشتراط كالأحكام الشّرعيّة الطّارية على البيع العرفي حتّى يقال بأنّه مثلها لا يدفع الغرر قوله في الجملة أقول يعني و لو في صورة رجاء الوجدان و التّسليم‌ قوله و فيه إشكال‌ أقول بل منع لأنّ الغرر الحصولي بالقياس إلى الآبق لا يرتفع بالضّميمة قطعا نعم لو كان المانع هو العجز عن التّسليم و كان غرر الحصول بالنّسبة إلى تمام المبيع من حيث هو لارتفع بالقدرة على تسليم بعضه لكنّه كما ترى فتدبّر قوله و ظاهر السّؤال في الأولى إلى آخره‌ أقول أمّا ظهور السّؤال في الأولى في صورة الرّجاء فلاشتماله على قوله فاطلبه إلى آخره حيث أنّه لا معنى للطّلب مع اليأس و أمّا ظهور الجواب في الثّانية فيه فلاشتماله على قوله فإن لم يقدر على العبد إلى آخره حيث أنّ عدم القدرة حاصل مع اليأس فلا معنى لفرضه كما هو قضيّة حرف الشّرط قوله لأنّ بذل جزء من الثّمن إلى آخره‌ أقول ضمير جعله راجع إلى الجزء و ضمير يباع راجع إلى المأيوس و ضمير به راجع إلى الثّمن يعني جاز جعل جزء الثّمن ثمنا واحدا فيباع ذاك المأيوس عن الظّفر به كالآبق بذاك الثّمن الواحد و في بعض النّسخ فوق هذه العبارة إلى قوله جزء مبيع علامة النّسخة و البدل عن قوله للنّهي عن الغرر السّليم عن المخصّص و الظّاهر أنّها غلط و في بعض النّسخ المصحّحة من القاري أنّ المصنف قدّس سرّه ضرب عليها الخطّ بقلمه الشّريف وجه الغلطيّة أنّ مقتضى ما ذكره من الملازمة بين جواز جعل الشّي‌ء جزء المبيع و بين جواز جعله تمام المبيع جواز بيع الآبق منفردا عن الضّميمة مع رجاء الوجدان مع أنّه باطل إجماعا و نصّا بل قد مرّ أنّ مدلول النّبويّ منحصر بهذه الصّورة و لا يصدق مع اليأس فيعلم من ذلك بطلان الملازمة المذكورة هذا مضافا إلى ما مرّ سابقا من منع السّفهيّة و الأكل بالباطل في مثل الآبق المأيوس عن تسليمه فيما إذا كان صرف المال بإزائه لأجل عتقه في الكفّارة أو غيره فلو لا فحوى حديث النّهي عن الغرر كان مقتضى القاعدة الصّحّة إذ لا دليل يدلّ على كون المأيوس عنه بمنزلة التّالف في عدم جواز المعاوضة عليه لا شرعا و لا عرفا قوله و أيضا الظّاهر اعتبار كون الضّميمة ممّا يصحّ بيعها أقول يعني الظّاهر اعتبار كونها عينا قبال المنفعة منشأ الظّهور هو التّعبير بالاشتراء بالنّسبة إلى الضّميمة أيضا في الصّحيحة و الموثّقة و يعتبر في متعلّق الشّراء أن يكون عينا قوله و أمّا صحّة بيعها منفردة فلا يظهر من الرّواية أقول يعني الصّحة من جهة القدرة على التّسليم يعني أمّا القدرة على تسليم يعني أمّا القدرة على تسليم الضّميمة المعتبرة في صحّة بيعها منفردة فلم يظهر اعتباره من الرّواية و كيف كان فالظّاهر بل المتيقّن زيادة هذه العبارة لأنّ قوله فإن لم يقدر على العبد كان المال الّذي نقده فيما اشترى معه صريح في لزوم كونها ممّا يصل إلى المشتري حتّى عند عدم القدرة على العبد يكون المال بإزائه ثمّ على تقدير الصّحّة كان المناسب ذكرها بعد قوله فتأمّل و هو إشارة إلى المناقشة في فهم المناط و العليّة من قوله فإذا لم يقدر إلى آخره على نحو يوجب رفع اليد عن ظهور الشّراء في كونها من الأعيان قبال المنافع‌ قوله و إن اقتضى قاعدة التّلف قبل القبض إلى آخره‌ أقول نعم و لكن لو دلّ الآبق في حكم التّالف فيكون حينئذ عدم الرّجوع إلى البائع في الفرض المذكور المراد منه حصول اليأس كما هو قضيّة قوله فيما بعد بل معناها أنّه لا يرجع بتعذّر الآبق إلى آخره خارجا عن القاعدة لأجل الموثقة و قد مرّ عدم قيام الدّليل على هذا التّنزيل شرعا و المفروض إمكان الانتفاع به في العتق و معه يكون عدم الرّجوع إلى البائع بما يقابله من الثّمن على طبق القاعدة الأوّليّة الثّابتة لو لا قاعدة التّلف قبل القبض لعدم التّلف هنا لا حقيقة و لا حكما قوله بما يقابله التّالف‌ أقول هذا متعلّق بالرّجوع و بما يقابله من الثّمن متعلّق بلا يرجع‌ قوله لو تلف قبل اليأس ففي ذهابه على المشتري إشكال‌ أقول ناش من أنّ المراد من عدم القدرة على الآبق في الموثقة الدّالّة على ذهابه من المشتري بمعنى عدم رجوعه على البائع فيما قابله من الثّمن هو السّالبة بانتفاء المحمول مع وجود الموضوع فيكون تلفه على البائع دون المشتري لقاعدة التّلف قبل القبض السّليمة عن المخصّص لاختصاصه لصورة وجود

المبيع مع عدم القدرة عليه أو المراد منه الأعمّ منها و من السّالبة بانتفاء الموضوع فيكون تلفه على المشتري للموثّقة المخصّصة للقاعدة حينئذ و الاحتمال الثّاني أقوى للقطع بأنّ المناط صرف عدم الوصول و هو في التّلف أقوى ثمّ إنّه لا وجه لتقييد التّلف بكونه قبل اليأس إذ لا فرق فيما ذكره من الإشكال في حكم التّلف بين كونه قبله أو بعده حيث أنّ عدم الرّجوع إلى البائع بما قابل العبد في حال اليأس سواء كان لأجل القاعدة الأوليّة و هو كون التّلف من المالك و إنّما خرج عنها صورة التّلف قبل القبض المنتفي حقيقة و هو واضح و كذا تنزيلا لعدم الدّليل عليه أو كان لأجل الموثّقة على خلاف قاعدة التّلف قبل القبض بدعوى أنّ اليأس بمنزلة التّلف كما اختاره قدّس سرّه لا يوجب تفاوتا في حكم التّلف‌ قوله مع العجز عن التّسليم‌ (١١) أقول لم يظهر وجه هذا القيد فتدبّر قوله لأنّه بمنزلة القبض‌ (١٢) أقول فبتلف الضّميمة قبل قبضها يرجع بما قابلها من الثّمن‌ قوله و إن كان قبله‌ (١٣) أقول أي قبل حصول الآبق في اليد و إتلافه‌ قوله لكن ظاهر النّص أنّه لا يقابل إلى آخره‌ (١٤) أقول إن كان مراده من ذلك ظهور النّصّ في كون المعاوضة على تقدير عدم الظّفر به بمعنى عدم الرّجوع على البائع بحصّته‌