من حيث إنّ العبرة أقول يعني أنّ العبرة في تقويم المثل لا يخفى عليك أنّه بعد البناء على قيمة معيّنة في المسألة قيمة يوم التّعذّر أو يوم المطالبة أو يوم الدّفع أو غير ذلك لا يبقى مجال لهذا الإشكال و التّرديد بل يتعيّن أنّ العبرة بفرض وجوده في ذلك اليوم الّذي بني على اعتبار قيمة ذلك اليوم و هو يوم معيّن لا ترديد فيه فتدبّر قوله ثمّ إنّك عرفت إلى آخره‌ أقول يعني في آخر المسألة الخامسة قوله و أمّا مع تعذّره و كون قيمة المثل إلى آخره‌ أقول ما ذكره من الوجوه في الصّورة المفروضة مختصّ بصورة نقل العين من مكان القبض و أمّا مع عدمه فقيمة مكان الأخذ متعيّنة و لا أثر من هذه الوجوه في كلمات الأصحاب هذا مع أنّ قيمة بلد المطالبة ليست طرفا لملاحظة الأعلائية و إنّما طرفه قيمة بلد النّقل فلا بدّ من تقييده الصّورة المفروضة بصورة النّقل و تبديل قيمة المطالبة بقيمة بلد النّقل‌ قوله و فصّل الشّيخ إلى آخره‌ أقول كلامه قدّس سرّه من جهة اختصاصه بصورة وجود المثل في بلد التّلف و بلد المطالبة لا ربط له بمسألة تعذّر العين و تعذّر المثل فكان الأنسب نقل ذلك في ذيل الفرع المتقدّم في الأمر الخامس قبال قول الحلّي و العلّامة و الفخر و الشّهيد القائلين بجواز مطالبة المثل عند التّمكّن منه مطلقا كما صنعه في الجواهر على ما يظهر منه‌ قوله و يمكن أن يقال إنّ الحكم إلى آخره‌ أقول خبر أنّ قوله لانصراف العقد قوله قدّس سرّه بل المتعيّن هو الأوّل‌ أقول الأمر كما ذكره و قد مرّ غير مرّة أنّ مقتضى القاعدة أعلى القيم زمانا و مكانا أيضا على تقدير النّقل فلا يصغى إلى غيره ممّا قيل أو احتمل‌ قوله و يحتمل آخر مكان أو زمان إلى آخره‌ أقول في العبارة استخدام يعني سقط المثل فيما بعده من الماليّة قوله فالظّاهر عدم عود المثل به‌ أقول يمكن أن يقال بالعود على المختار من كون نفس المقبوض على العهدة حتّى في حال التّلف و أنّ المثل و القيمة كلاهما أداء له غاية الأمر بطور التّرتّب بأن يقال إنّ كون إعطاء القيمة أداء كما يتوقّف على عدم المثل ابتداء و حدوثا كذلك يتوقّف عليه استدامة و بقاء و بالجملة حال المثل حال الأصل فكما لا بدّ من دفع الأصل مع التّمكّن منه كذلك المثل لاشتراكهما في العلّة و هو أنّ اللّازم على الضّامن إعطاء أمور ثلاثة الحقيقة النّوعيّة و الماليّة و التّشخص فكما أنّ كفاية إعطاء الأوّلين و كونه أداء إنّما هو ما دام لم يتمكّن من إعطاء الثّالث أيضا بإعطاء نفس المال المضمون فكذلك كفاية الثّاني فقط ما دام لم يتمكّن من إعطاء الأوّل أيضا بإعطاء المثل فكلّما يمكن جمعها أو جمع الأوّلين منها فلا بدّ منه و لا يكفي غيره حدوثا و بقاء و من هنا ظهر أنّ القول بعود المثل لا يتوقّف على جعل المثل أصلا بعد تلف الأصل كما زعمه بعض المحقّقين نعم لو شكّ في كون دفع القيمة أداء ما لم يتمكّن من دفع المثل فالمرجع استصحاب ارتفاع الاشتغال الحاصل بدفع القيمة حين تعذّر المثل بناء على حجيّته في الشّك في المقتضي و أمّا على العدم فالمرجع استصحاب الاشتغال لأنّ الشّك بالأخرة في ارتفاع الاشتغال الحاصل بدفع القيمة فيجب دفع المثل أيضا لتحصيل اليقين بالبراءة عمّا ثبت الاشتغال به و هو الأصل‌

[السّابع لو كان التّالف قيميّا]

قوله السّابع لو كان التّالف قيميّا إلى آخره‌ أقول أمّا الموضوع و هو القيمي فقد مرّ أنّه عبارة عن ما يكون مدار ماليّته على الجهات الشّخصيّة و أمّا الحكم و هو وجوب دفع القيمة عند التّلف فلا إشكال فيه إذ قد مرّ أنّ الضّمان حقيقة عرفيّة فيرجع في كيفيّته إلى العرف و قد تقدّم أنّ كيفيّته عندهم في القيمي دفع القيمة بمعنى تحقّق الأداء الرّافع للضّمان به عندهم و هذا هو السّرّ في الإجماع بل في الأخبار أيضا حيث إنّها إمضاء لحكم العرف‌ قوله فلا حاجة إلى التّمسّك بصحيحة أبي ولّاد إلى آخره‌ أقول حتّى تستشكل عليه بأنّها ظاهرة في ضمان القيمي بالمثل بالتّقريب الّذي يأتي إليه الإشارة في كلام المصنف ره عند تكلّمه في الفقرة الأولى من محلّ الاستشهاد منها بقوله لا لأنّ ذا القيمة بغل غير معيّن حتّى توهّم الرّواية مذهب من جعل القيمي مضمونا بالمثل و القيمة إنّما هي قيمة المثل‌ قوله و لا بقوله من أعتق شقصا إلى آخره‌ (١١) أقول كي يستشكل عليه بأنّه لعلّه تعبّد صرف لتغليب جانب الحريّة فتأمّل‌ قوله بل قد عرفت إلى آخره‌ (١٢) أقول هذا هو الوجه في المسألة كما ذكر إذ ما ذكره بقوله إلّا أنّ المتيقّن إلى آخره ممنوع لعدم تفرقة العرف في القيمي بالمعنى المذكور بين تيسّر المثل و تعذّره‌ قوله فالمرجع إلى قوله هو الإجماع‌ (١٣) أقول بل المرجع هو العرف و هو المدرك في الإجماع‌ قوله و على تقديره إلى آخره‌ (١٤) أقول يعني على تقدير كون المرجع في صورة تيسّر المثل هو الإجماع ففي شمول الإجماع لصورة التّيسّر من جميع الجهات تأمّل‌ قوله فقد حكي الخلاف في ذلك عن الإسكافي إلى آخره‌ (١٥) أقول نسبة الخلاف أي القول بضمان المثل في القيمي أيضا إلى الإسكافي في غير محلّها لأنّ عبارته المحكيّة عنها على ما مرّ نقلها هكذا إن تلف المغصوب دفع قيمته أو مثله إن رضي صاحبه و لا دلالة فيه إلّا على أنّ المغصوب مطلقا و لو المثلي أو خصوص القيمي بأن يريد من المغصوب خصوص هذا مضمون بالقيمة ابتداء و دفع المثل يحتاج إلى رضا المالك و أين هذا من القول بضمان القيمي بالمثل الّذي هو محلّ الكلام‌ قوله و الشرائع في باب القرض‌ (١٦) أقول لكنّه في الغصب صرّح بضمان القيمة في القيمي‌ قوله فيردّه إطلاق الرّوايات الواردة إلى آخره‌ (١٧) أقول الدّالّة على وجوب القيمة في القيمي الواردة هل فيه وجه ردّ إطلاقها ما ذكره من الفرض واضح لأنّ صورة التّعذّر للمثل هو القدر المتيقّن من إطلاقها و لو لأجل الغلبة و مع ذلك حكم فيها بضمان القيمة في القيمي‌ قوله لأنّ خصوصيّات الحقائق قد تقصد (١٨) أقول هذا علّة للضّرر قوله و لو من جهة أنّ ظاهر كلمات هؤلاء إطلاق القول إلى آخره‌ (١٩) أقول يعني بالمشار إليه الإسكافي و الشّيخ و المحقّق قدِّس سرُّهم و المراد من إطلاق قولهم بضمان المثل هو الإطلاق الشّامل لصورة تعذّر المثل و تيسّره هذا و لا يخفى أنّه لا وجه لظهور كلماتهم في الإطلاق المذكور بعد كون مرادهم خصوص تيسّر المثل كما هو المفروض فمرجع ما ذكره إلى الخلف و التّناقض‌ قوله ثمّ إنّهم اختلفوا في تعيين القيمة إلى آخره‌ (٢٠) أقول قد تقدّم أنّ الأقوى هو الأعلى من زمان الأخذ إلى زمان الأداء قوله حتّى يكون عند التّلف كأنّه لم يتلف‌ (٢١) أقول لا يكفي هذا المقدار بل لا بدّ من تداركه على نحو كأنّه لم ينقطع عنه سلطنة المالك في زمان من الأزمنة و لا يكون هذا إلّا بالتزام مال معادل له في جميع الأزمنة يقوم مقامه و هو أعلى القيم إذ بدفع غيره لا يكون بالنّسبة إلى زمان‌