على عدم جريان البراءة عمّا لا يريده الضّامن إذ مع جريانها يتعيّن الواجب فيرتفع الاشتغال فقد تبيّن ممّا ذكرناه وجه تفريع المصنّف ره تخيير المالك على فرض الإجماع على عدم تخيير الضّامن فلا يرد عليه ما أورده بعض المحقّقين بقوله و أمّا تخيير المالك فلا وجه لتفريعه على فرض الإجماع على الخروج عن الأصل الأوّل فإنّ تخيير المالك بعد أن كان مخالفا للأصل لا يصير موافقا له بقيام الدّليل على الخروج عن الخروج عن الأصل انتهى إذ غرضه تفريعه من حيث المدرك و المبنى بمعنى أنّ وجود أصالة الاشتغال و أصالة عدم البراءة عن الضّمان بدفع ما لا يرضى به المالك المقتضي لتخييره موقوف على قيام الدّليل على عدم جواز إجراء الأصل الحاكم عليها و هو أصل البراءة عمّا لا يختاره الضّامن لا تفريعه عليه من حيث هو و بما ذكرنا في وجه التّخيير للضّامن ظهر سقوط ما أورده أيضا على التّمسّك بأصالة البراءة عمّا زاد على ما يختاره الضّامن لإثبات تخييره بما هذا لفظه و أصالة البراءة إن كانت بالنّسبة إلى الزّيادة الماليّة بحيث يختار الأقلّ فمع فساده في نفسه غير مطّرد لأنّه قد يتعلّق غرضه باختيار الأكثر و يتعلّق غرض المالك بالأقلّ فأصالة البراءة لا توجب سلطنة الضّامن على إلزام المالك بأخذ الأكثر و إن كانت بالنّسبة إلى التّعيين مع دوران الأمر بينه و بين التّخيير ففساده غنيّ عن البيان انتهى أقول لعلّ نظره في وجه الفساد إلى عدم احتمال التّخيير و إنّما الأمر مردّد بين تعيين و تعيين ذاك و كيف كان فوجه ظهور السّقوط أنّ بناء الإيراد على تخيّل ابتناء ما ذكره المصنّف ره على كون المقام من دوران الأمر بين الأقلّ و الأكثر أو بين التّعيين و التّخيير و هو تخيّل فاسد و إنّما هو مبنيّ على عدم وجوب الاحتياط في المتباينين نعم يرد عليه منع المبنى أمّا عدم اقتضاء العلم الإجمالي لوجوب الموافقة القطعيّة مع اقتضائه حرمة المخالفة القطعيّة فلما أثبتناه في الأصول من ثبوت الملازمة بين المرحلتين في الاقتضاء و عدمه و أمّا الإجماع على عدم وجوب الاحتياط في مثل المقام فهو غير معلوم و لو سلّم فغير مفيد لاحتمال استناد بعض المجمعين إلى القول بعدم تأثير العلم الإجمالي في وجوب الموافقة القطعيّة و لو سلّم فأصالة البراءة عن غير ما يختاره الضّامن لا نثبت كون الواجب عليه ما يختاره حتّى ترفع اليد عن قاعدة الاشتغال المقتضية بضميمة عدم وجوب الاحتياط تخيير المالك إلّا على الأصل المثبت فالمرجع بعد تسليم عدم وجوب الاحتياط قاعدة الاشتغال ابتداء و لأجل هذا قال المصنّف قدّس سرّه و الأقوى تخيير المالك من أوّل الأمر يعني قبل فرض قيام الإجماع على عدم إجراء أصل البراءة لأصالة الاشتغال و التّمسّك بأصالة البراءة لا يخلو عن منع انتهى و الرّابع تخيير المالك و الوجه فيه مضافا إلى ما علم ممّا تقدّم من أصالة الاشتغال ما ذكره المصنف قدّس سرّه و هو عموم على اليد بتقريب أنّ مقتضاه بلحاظ الغاية عدم ارتفاع الضّمان بغير أداء العين خرج ما إذا رضي المالك بشي‌ء آخر و فيه أنّ أصالة الاشتغال لا يقتضي إلّا بعد البناء على عدم وجوب الاحتياط اعتمادا على أحد الوجهين المذكورين و قد مرّ منعهما معا و أمّا عموم على اليد ففيه أنّه أنّما يدلّ على عدم ارتفاع الضّمان إلّا بأداء العين و أمّا أنّ أداءها عند التّلف بما ذا يتحقّق فلا دلالة عليه فالمرجع فيه العرف و قد مرّ أنّ الأداء الحقيقي عندهم مختلف بحسب الأموال و الحالات فالبدل عين المبدل منه عندهم و إنّما الشّكّ في أنّ البدل هذا أو ذاك و الخامس الاحتياط بالنّسبة إلى الضّامن و هو الأقوى لدوران الأمر بين المتباينين و عدم القدر المتيقّن في البين و كذا بالنّسبة إلى المالك أيضا فلا يجوز للأوّل إلزام الثّاني بأخذ أحدهما معيّنا كما أنّه لا يجوز للثّاني إلزام الأوّل بدفعه فضلا عن الإلزام على الجمع بينهما فيجب على كلّ منهما أن يعمل على طبق رضا صاحبه فلو تشاحّا فيرجع إلى الصّلح القهري أو القرعة لأنّ الشّبهة موضوعيّة نعم لو صحّ الإجماع على عدم وجوب الاحتياط فالأقوى كما ذكره المصنف تخيير المالك ثمّ إنّ المختار في المسألة لا فرق فيه بين أن يكون ما على الضّامن هو نفس العين حتّى مع التّلف كما قوّيناه و بين أن يكون هو البدل في الفرض المذكور كما هو المشهور فتدبّر جيّدا قوله فإنّ مقتضاه إلى آخره‌ أقول قد تقدّم عدم صحّة الاستدلال بالحديث‌ قوله و الأقوى تخيير المالك من أوّل الأمر إلى آخره‌ نعم لو قام الإجماع على عدم وجوب الاحتياط في أمثال المقام و لكن فيه نظر كما مر

فالأقوى الاحتياط بالنّحو الّذي ذكرناه‌ قوله لأصالة الاشتغال إلى آخره‌ أقول يعني بها أصالة الاشتغال بالنّسبة إلى تعيين المدفوع لا بالنّسبة إلى الطرف الآخر حتى يقال أن مقتضاها الاحتياط بدفع كليهما لا تخيير المالك‌ قوله و التمسك بأصالة البراءة لا يخلو عن منع‌ أقول لكونها مثبتة بالنسبة إلى تعيين ما يجب على الضّامن دفعه و بعد عدم حجّيّته يرجع من أوّل الأمر إلى قاعدة الاشتغال و نتيجتها بضميمة عدم وجوب الاحتياط تخيير المالك‌ قوله ره بالتّخيير في الأداء أقول هذا متعلّق بيقال يعني به تخيير الضّامن و توهّم أنّه إعادة للأمر السّابق مدفوع بأنّه فرق بينهما من حيث المدرك إذ المدرك فيه هنا الاضطرار و في السّابق أصل البراءة و أيضا التّخيير هنا عقليّ و هناك شرعيّ ثمّ إنّ الوجه في ابتناء هذا الاحتمال على عدم الدّليل لترجيح الأقوال الأربعة المذكورة عدا الثّالث منها و فرض الإجماع على بطلان القول الثّالث الّذي اقتضى الدّليل ترجيحه و لذا رجّحه بقوله و الأقوى تخيير المالك من أوّل الأمر إنّما هو توقّف مبناه عليه و هو أي المبنى كون المقام من دوران الأمر بين المحذورين مع عدم إمكان البراءة اليقينيّة عند التّشاح لعدم إمكان الاحتياط معه وجه التّوقّف أنّه بناء على ترجيح القول الأوّل أو الثّاني لا دوران بين الشّيئين فضلا عن المحذورين و بناء على ترجيح الرّابع أو عدم قيام الإجماع على بطلان الثّالث الّذي اقتضى الدّليل ترجيحه يمكن البراءة اليقينيّة الظّاهريّة حتّى مع التّشاح أيضا قوله قدّس سرّه فهو من باب تخيير المجتهد في الفتوى فتأمّل‌ أقول لعلّه إشارة إلى أنّ هذا مبنيّ على أمرين أحدهما عدم ثبوت التّرجيح لأحد هذه الأقوال و الآخر قيام الإجماع على عدم تخيير المالك و كلاهما ممنوع‌